Una reflexión a doce años de “Comparative Matters”, de Ran Hirschl

Publicado en 2014 y galardonado al año siguiente con el “APSA C. Herman Pritchett Award for the best book on law & courts”, Comparative Matters: The Renaissance of Comparative Constitutional Law se ha convertido en un clásico de la disciplina.1 El volumen analiza los usos del derecho extranjero y comparado sobre todo por tribunales y academia (caps. 1-3), así como la relación de la comparación constitucional con las ciencias sociales (caps. 4-6). Este comentario propone una relectura crítica de sus principales aportaciones metodológicas. Sostiene que Hirschl impulsó un pluralismo metodológico más consciente, aunque su apertura interdisciplinaria permanece orientada principalmente hacia las ciencias sociales empíricas. A partir de esta premisa, analiza especialmente la selección de casos, la atención al contexto y finalmente se centra en la recepción doctrinal de la obra, con el fin de reconsiderar tanto sus aportes como sus aspectos más controvertidos incluso a la luz de su recepción. En efecto, la comparación en derecho constitucional es un área del conocimiento especialmente propensa a la autorreflexión,2 y este volumen —junto con las reacciones que ha generado— lo demuestra. Un primer elemento especialmente fértil del trabajo de Hirschl consiste en cuestionar qué entendemos realmente por investigación comparada (p. 193). Su propuesta no se limita a corregir aspectos concretos del método comparado, sino que explica que bajo esta denominación conviven (ocho) operaciones intelectuales muy distintas, desde los estudios centrados en un solo ordenamiento hasta los trabajos clasificatorios y los estudios Small-N y Large-N dirigidos a formular o comprobar explicaciones causales. Asumir esta heterogeneidad, frente a concepciones más estrictas,3 abre la puerta al pluralismo metodológico, pues cada estudio exige métodos y criterios de evaluación adecuados a su pregunta. El punto de partida del comparatista debe ser, por lo tanto, la relación entre la pregunta de investigación, la selección de los materiales y casos, la escala de la comparación y el tipo de inferencia perseguida.4 La tensión entre universalismo y contextualismo constituye el trasfondo teórico de los problemas metodológicos identificados en el volumen (pp. 199 y ss.). Ninguno de los dos puede asumirse de manera absoluta: el primero corre el riesgo de ignorar las diferencias históricas y culturales; mientras que el segundo, si se radicaliza, impide toda generalización. La comparación debe, por tanto, buscar puntos de conexión y divergencia sin desvincularlas de las condiciones que delimitan su significado, circulación y alcance. Esta tensión se conecta con otro problema fundamental abordado en el libro: la selección de casos. Hirschl denomina World Series Syndrome a la formulación de conclusiones aparentemente universales a partir de un reducido conjunto de democracias occidentales estables (pp. 205 y ss.). La expresión evoca la competición de béisbol presentada como mundial pese a estar integrada por 29 equipos estadounidenses y uno canadiense (¡sic!): del mismo modo, buena parte de la comparación constitucional ha atribuido validez general a resultados obtenidos mediante el estudio recurrente de los mismos usual suspects. El problema no es únicamente geográfico ni puede resolverse añadiendo mecánicamente algunos países del Sur global, seleccionados a menudo por la accesibilidad lingüística de las fuentes (como India o Sudáfrica) o el prestigio de su Corte constitucional (como Colombia). La selección reiterada de ciertos países refleja también una preferencia por determinadas instituciones, categorías y valores, que sacrifica, por ello, el Global South (pp. 207 y ss.).5 La composición de la muestra condiciona (in)directamente las preguntas formuladas y las respuestas que la comparación permite obtener,6 además de incorporar un sesgo en la misma elaboración de las categorías. Una metodología más rigurosa debe, por ello, justificar la selección atentamente: los casos pueden elegirse por analogía o diferencia, valor modélico, carácter extremo o capacidad para contradecir una hipótesis consolidada. En este último sentido, la incorporación de casos raros puede producir un efecto “cisne negro” (p. 222), demostrando que una supuesta regularidad universal depende, en realidad, de una muestra sesgada. Este cuestionamiento incorpora a la corriente metodológica dominante del derecho constitucional comparado anglófono planteamientos ya desarrollados por los enfoques críticos y poscoloniales.7 Además de tener en cuenta casos no convencionales —o al menos de ser conscientes de su necesidad—, de doctrina ferenda Hirschl propone concebir la comparación como una empresa más amplia e interdisciplinar. El paso del derecho comparado a los comparative constitutional studies (p. 151)8 no consiste simplemente en incorporar herramientas procedentes de otras disciplinas. Al contrario, postula revisar unas fronteras disciplinares que restringen artificialmente la comprensión de los fenómenos constitucionales, pues hay materias no jurídicas que estudian los mismos fenómenos desde otras perspectivas (p. 13). Otros dos elementos centrales de la propuesta de Hirschl son la atención al contexto y el giro empírico, estrechamente relacionados entre sí. Desde esta perspectiva, propongo distinguir tres planos en los que opera el contexto: el del observador, el del caso y el del sistema en el que se inscribe el fenómeno estudiado. El primero es el de quien investiga: integrando la visión de Hirschl con los conceptos de distanciamiento y diferenciación propuestos por Günter Frankenberg,9 el comparatista debe explicitar su posición y los presupuestos culturales que orientan sus categorías y elecciones. El segundo es el de los casos: contextualizar permite revelar las relaciones de poder, los intereses y las estrategias que condicionan la comparación, como sucede cuando tribunales menos consolidados recurren al derecho extranjero para reforzar su legitimidad y mostrar su respeto a los estándares democráticos (p. 54). Hirschl identifica la necesidad, la curiosidad intelectual y la política como fuerzas impulsoras de estos procesos (pp. 148-149), a las que cabría añadir factores económicos y culturales. El tercer plano es el entorno más amplio en el que operan los fenómenos constitucionales. Su comprensión exige superar tanto la autosuficiencia del razonamiento jurídico como las comparaciones limitadas a textos y doctrinas. De ahí la conexión entre contexto y giro empírico, basado en la interdisciplinaridad inclusiva de otras ciencias sociales. Por lo que se refiere a la recepción de Comparative Matters, esta ha sido amplia y plural. Consideradas en conjunto, estas intervenciones permiten identificar tanto el impacto del volumen como las principales preguntas que ha dejado abiertas. Primero, la amplitud histórica y disciplinar del volumen planteaba el riesgo de cierto eclecticismo, aunque su pluralismo resultase finalmente más convincente que la búsqueda de una combinación metodológica definitiva y universal aplicable a cualquier investigación10. Por ello, vincular los métodos con las preguntas y reconocer los límites prácticos de cada diseño de investigación ha sido calificado como útil y realista,11 además de solo “moderadamente prescriptivo” 12 para los estudiosos. Por otro lado, la distinción entre factores jurídicos y sociopolíticos ha sido considerada potencialmente rígida y se ha criticado que la interdisciplinariedad inicialmente abierta a la teología, la filosofía y la literatura en la primera parte del volumen terminase concentrándose principalmente en las ciencias sociales empíricas, limitando con ello el abanico de ciencias utilizables por el comparatista.13 En la misma tónica, la interdependencia entre derecho constitucional comparado y política judicial comparada ha sido considerada arriesgada, pues el diálogo entre ambas disciplinas no elimina la diversidad de sus finalidades y criterios de validación.14 La Boston University Law Review le ha dedicado a la obra un simposio en el vol. 96, n. 4, 2016, donde han surgido comentarios distintos. En este contexto, junto a los elogios por devolver a la comparación sus big questions, Anna di Robilant propone un análisis histórico-cualitativo que conecta el derecho con procesos de larga duración y permite también formular inferencias causales.15 Por otra parte, se ha observado que convertir el estudio del derecho en empirical legal science puede diluir la autonomía de su epistemología y de sus formas específicas de razonamiento (Vicki Jackson16). Asimismo, Katharine G. Young ha afirmado que la búsqueda de explicaciones causales no debería desplazar la exigencia de justificación ni la interpretación propia del derecho.17 Metodológicamente, el énfasis —que Hirschl compartía con una buena parte de la doctrina— en las decisiones judiciales podría generar, además, un seventh-inning problem, ya que observar solo una fase avanzada del proceso constitucional impide comprender sus orígenes, su desarrollo y sus efectos posteriores (Tom Ginsburg18). Respondiendo a los participantes en el simposio, Hirschl había aclarado que su propuesta no pretendía convertir la explicación causal o los métodos cuantitativos en el modelo dominante de la comparación, en tanto no sería posible darle a un método una superioridad a priori. En definitiva, había confirmado una concepción pluralista de la comparación, atribuyendo al giro empírico una función correctiva frente al predominio de los enfoques doctrinales.19 Sin duda, Comparative Matters dio un nuevo impulso, especialmente en la doctrina constitucional anglófona, al debate sobre el método comparado y cuestionó convincentemente la autosuficiencia del análisis doctrinal y estrictamente jurídico. Sin embargo, la apertura a las ciencias sociales empíricas cumple una función correctiva indispensable, pero no agota las posibilidades de la interdisciplinariedad. El problema no radica, por tanto, en una falta de pluralismo metodológico, sino en una suerte de asimetría interna a este pluralismo. Aunque la obra abre la comparación constitucional a la historia, la religión y la teoría social, al construir su toolkit metodológico (especialmente en el cap. 6) desplaza el centro de gravedad hacia las herramientas de las ciencias sociales: diseño de investigación, inferencia, causalidad, selección de casos y estudios con small-N o large-N. Conviene distinguir, en este sentido, entre interdisciplinariedad de las fuentes e interdisciplinariedad de los métodos. Incorporar materiales procedentes de la historia, la religión, la literatura, la geografía o la economía no implica necesariamente adoptar sus diferentes formas de producir conocimiento.20 No se trata, por tanto, de acumular métodos, sino de justificar su elección en función de la pregunta de investigación, las fuentes disponibles y el tipo de inferencia perseguida. El pluralismo metodológico exige combinar una comprensión contextual amplia con criterios transparentes de selección y diseño. Exige también una comparación humilde21: consciente de los límites de sus categorías y de que ningún método puede agotar por sí solo el fenómeno constitucional. Más de diez años después, la comparación constitucional es indudablemente más consciente de estos problemas metodológicos, pero el programa impulsado por Hirschl sigue incompleto. La disciplina debería todavía ampliar el universo de casos estudiados e incorporar otras tradiciones, cosmologías y formas de conocimiento, así como reconocer la diversidad de métodos necesarios para comprenderlas.