Pandora’nın Kutusu Açılıyor Mu? Uluslararası İnsancıl Hukukun ve İnsan Haklarının Ağır İhlali Durumunda Devletlerin Yargı Bağışıklığı

Devletlerin yargı bağışıklığına ilişkin kuralların kaynağı uluslararası teamül hukukudur. Devlet uygulamaları doğrultusunda sürekli gelişen bu alan periyodik kırılmalar yaşamaktadır. Uluslararası insancıl hukuku ve insan haklarını ağır şekilde ihlal eden fiillerden kaynaklanan zararların tazmini amacıyla ulusal mahkemelerde açılan davalarda, davalı devletin yargı bağışıklığına sahip olup olmaması konusu, bu kırılmanın önemli ama bir o kadar da ihtilaflı örneklerinden biridir. Uluslararası Adalet Divanı 2012 yılında vermiş olduğu kararda bu minvalde açılan tazminat davalarında davalı devletlere yargı bağışıklığı tanınmamasına dair bir uluslararası teamül kuralının henüz oluşmadığına hatta devletlerin yargı bağışıklığı kuralının usulî olduğu gerekçesiyle bu tür davaların usulden reddedilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Bu karar literatürde çokça tartışılmış ve davayı kaybeden devlet—İtalya—tarafından da uzun yıllar uygulanmamıştır. Öte yandan, son dönemde, üç farklı kıtadan Brezilya, Güney Kore ve Ukrayna yüksek mahkemeleri, Divan'ın anılan kararının tam aksine bir tutum benimsemiş ve İtalya'nın başlattığı girişime katılmıştır. İlgili mahkemelerin gerekçeli kararları incelendiğinde, forum devletinde ciddi insancıl hukuk ve insan hakları ihlallerinden kaynaklanan tazminat davalarında, ihlallerin jus cogens niteliği ve bireylerin adalete erişim hakkı gibi ortak gerekçelerle davalı devletlere yargı bağışıklığı tanınmadığı görülmektedir. Ayrıca, karar veren hemen her mahkemenin, birbirlerine atıf yaparak ve birbirlerinin içtihatlarından yararlanarak normatif bir sinerji oluşturduğu değerlendirilmektedir. 2012 yılında Divan tarafından yeterli düzeyde devlet uygulamasının olmadığı gerekçesiyle henüz oluşmadığı tespit edilen bu kuralın bu yönde devlet uygulamaları ile beraber değişme ihtimali oldukça yüksektir. Yakın coğrafyasında çok sayıda insancıl hukuk ve ağır insan hakları ihlali yaşanan Türkiye'de de henüz gelişim aşamasında bulunan bu konunun titizlikle tartışılması ve devletin meseleye ilişkin somut bir tutum belirlemesi önem arz etmektedir.