국가배상에서「사익보호성」요건의 법이론적 근거 및 그 소속 위치에 관한 연구

‘사익보호성’은 원래 항고소송의 원고적격 인정 기준이다. 헌법 제29조, 국가배상법 제2조 및 제5조 어디에도 ‘사익보호성’이라는 요건은 존재하지 않는다. 그럼에도 우리의 다수설과 판례는 국가배상에서 ‘사익보호성’이라는 요건을 요구하고 있다. 그러나 사익보호성이라는 요건이 왜 필요한지에 대한 명확한 법이론적 근거 제시는 못 하고 있다. 애초에 국가배상에서 사익보호성이라는 법 규정에 없는 요건을 요구한 것은 독일 연방일반대법원(BGH)의 판례가 시초이며 이를 독일 학계가 받아들이게 된 것이다. 이러한 논의는 일본에도 영향을 끼쳤으나 독일과는 다른 방향으로 그 논의가 전개되었다. 그러나 독일과 일본에서도 사익보호성 요건이 왜 필요한지에 대한 법이론적 근거는 제시하지 못하고 있다. 생각건대 그 법이론적 근거는 이행의 소인 국가배상소송의 원고적격 및 소송물 이론이 제공할 수 있을 것으로 생각된다. 이행의 소인 국가배상소송의 경우 형식적 당사자개념에 근거하여 자신에게 국가배상청구권이 있음을 주장하여 소장에 원고로 기재하는 것만으로 원고적격이 당연히 인정되므로 본안전 판단(소송요건)에서 원고적격을 별도로 심사할 필요가 없고, 원고에게 실제로 그러한 배상청구권이 존재하는지는 본안에서 판단하면 된다. 한편, 국가배상소송의 소송물은 청구취지에 표현된 일정액의 배상금을 구할 수 있는 법적 지위(배상청구권)의 주장이다. 따라서 국가배상소송에서는 원고적격의 문제(자신에게 국가배상청구권이 존재함의 주장)와 본안 심판의 대상인 소송물이 사실상 일치하는 것이다. 결국 국가배상소송에서는 원고적격에 대한 별도의 심사가 필요치 않고 원고적격의 문제인 사익보호성이 바로 소송물이므로 본안 판단에서 사익보호성이 반드시 검토되어야만 하는 것이다(원고적격·소송물설-사견). 한편, 사익보호성이 기존의 국가배상 요건 중 어디에 포함되는가에 대해서 다수설은 없고 위법성설, 손해설, 직무설, 인과관계설(판례)이 난립하고 있다. 그러나 이들 견해는 제대로 된 근거를 제시하지 못하고 있다. 원래 사익보호성은 원고적격의 문제이고, 국가배상소송에서 원고는 국가배상법 제2조 및 제5조의 손해를 입은 “타인”이다. 따라서 사익보호성 요건은 타인과 가장 밀접한 관련이 있으므로, 사익보호성은 국가배상책임의 성립 요건 중 타인에 위치시켜 설명해야 한다(타인설-사견). 구체적 판정기준은 ①피해자가 보호되는 타인의 범위에 포함되는가? ②피해자의 침해된 이익이 사익보호성에서 인정된 이익에 포함되는가?의 두 가지이다.