Die Subsidiarität der Ersatzvornahme und das Auswahlermessen zwischen Ersatzvornahme und Zwangsgeld

「행정대집행법」 제2조는 행정대집행이 “다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란”한 경우에 이루어질 수 있다고 하여 행정대집행의 보충성을 명시하고 있다. 반면 헌법재판소는 ‘행정청이 행정대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있다’고 판시하여 양자 사이의 선택재량을 인정하였다. 이러한 행정대집행과 이행강제금 사이의 선택재량과 행정대집행의 보충성은 일견 서로 충돌하는 것으로 보이는데, 이 문제는 본래 비대체적 작위의무에 대하여만 부과되던 이행강제금이 대체적 작위의무의 이행에 대한 강제집행수단으로 확고히 자리 잡게 되면서 비롯된 것이다. 이에 대체적 작위의무에 대한 행정대집행과 이행강제금의 관계와 양자의 선택기준에 대한 체계적 규명이 요구된다.<br/> 행정대집행과 이행강제금의 관계에 관하여 「행정대집행법」 규정과 헌법재판소 결정이 서로 충돌하는 내용을 담고 있기 때문에 궁극적으로는 ｢행정대집행법｣을 개정하여 강제집행에 관한 통일적·체계적 규율이 가능하도록 하는 것이 바람직하겠으나, 현재로서는 행정대집행의 보충성 요건을 강제집행수단을 선택함에 있어서 인정되는 재량의 한계로서의 비례원칙을 적용하여 해석함으로써 이 문제를 해결하는 것이 타당하다고 생각된다. 이에 본고에서는 우리나라의 행정 대집행과 이행강제금에 관한 법제와 그에 관한 기존의 논의를 살펴보고, 우리 행정대집행과 이행강제금 제도의 기초가 된 독일의 법제와 관련 논의를 검토한 후, 독일에서의 논의로부터 도출된 시사점을 중심으로 행정대집행의 보충성과 이행강제금과의 선택재량의 한계로서의 비례 원칙을 어떻게 이해하고 구체화해야 하는지를 고찰한다.<br/> 우리나라의 법제와 그에 관한 기존의 논의, 그리고 독일에서의 논의를 종합하여 생각건대, 행정대집행과 이행강제금의 선택재량의 한계로서의 비례원칙은 다음과 같이 적용되어야 한다. 첫째, 비례원칙 중 특히 수단의 적합성 원칙을 엄격하게 적용하여 침해의 정도에 대한 고려에 앞서 행정 목적을 달성하기에 가장 적합한 수단을 선택하도록 하여야 한다. 둘째, 이행강제금의 적합성을 판단함에 있어서 의무불이행으로 얻는 이익이 이행강제금을 초과하는지 여부가 고려되어야 한다. 셋째, 필요성(피해의 최소성) 원칙을 적용함에 있어서는 행정대집행과 이행강제금 중 어느 쪽이 더 침해적이라고 단정하지 않고 구체적인 상황을 고려하여 법을 적용하는 원칙을 확립할 필요가 있다. 넷째, 필요성 여부를 판단함에 있어서는 단순히 경제적 가치만을 고려할 것이 아니라 행위의 본질·특성 및 법적용 영역 등을 고려한 종합적 판단이 이루어져야 한다.