Tax Issues Concerning Total Return Earned by Foreign Corporations through Total Return Swap Transactions Based on Shares Issued by Domestic Corporations

이 글의 목적은 외국법인이 내국법인과 또 다른 내국법인 발행주식을 기초자산으로 하는 총수익스왑(Total Return Swap, TRS) 거래를 하여 얻은 이익의 과세에 관한 여러 문제를 살펴보는 것이다.<br/> 총수익스왑거래는 총수익지급자(Total Return Payer)가 기초자산에서 발생한 현금흐름을 모두 총수익수령자(Total Return Receiver)에게 이전하고, 그 대가로 총수익수령자로부터 일정 수수료를 지급 받는 것을 내용으로 한다. 이에 따라 기초자산을 ‘주식’으로 삼는 경우, 총수익지급자는 해당 주식에서 발생하는 배당금과 주식의 계약체결 시점의 주가와 계약종료 시점의 주가의 차액(시세차익)에 해당하는 돈을 총수익수령자에게 지급하고, 혹시 계약종료 시점의 주가가 계약체결 시점의 주가에 비해 떨어졌다면, 총수익 수령자가 그 차액(시세차손)에 해당하는 돈을 총수익지급자에게 지급한다.<br/> 한편, 외국법인은 종종 투자 목적으로 국내 증권사와 내국법인 발행주식을 기초자산으로 하는 총수익스왑거래를 하는데, 이 경우 외국법인이 얻는 이익은 외국법인이 금융회사라면 사업소득에 해당한다. 그런데 외국법인이 이를 얻기 위하여 국내에서 사업을 영위하지는 않을 것이므로, 결과적으로 우리나라는 위 이익에 대하여 법인세법 제93조 제5호에 따른 국내원천 사업소득으로 과세할 수 없다. 한편, 외국법인이 비금융회사라면 위 이익은 특별한 사정이 없는 한 계속적이지 않을 것이므로 법인세법 제93조 제5호에 따른 국내원천 사업소득으로 볼 수 없다. 그렇다면, 법인세법 제93조 제10호 카목에 따른 국내원천 기타소득에 해당하는지 여부가 문제되는데, 위 이익은 우리나라에 영토적으로 귀속되는 무언가를 매개로 발생한 것이 아니라 단순히 채권적 법률관계에 의해서만 발생한 것이어서, 국내에서 창출된 소득만을 국내원천소득으로 보는 것을 전제로 한 현행 법인세법 체계하에서는 이에 해당한다고 볼 수 없다. 다만, 각 국가는 과세주권을 갖고 있으므로, 우리나라가 앞으로 명확히 위 총수익스왑거래이익을 법인세법에 과세대상으로 열거한다면 과세가 가능할 것이다.<br/> 최근 금융회사인 외국법인(총수익수령자)이 국내 증권사(총수익지급자)와 위와 같은 TRS 거래를 한 사안에서, 과세관청은 국내 증권사가 내국법인 발행주식을 실제로 취득한 경우도 있는 점에 착안하여, 실질과세원칙을 적용하여 외국법인이 주식발행법인으로 부터 직접 배당금을 받은 것과 같이 재구성하여 국내 증권사에 배당소득세 징수처분을 하였다. 이에 대해 조세심판원에서는 외국법인이 실질적으로 주식을 지배․관리한다고 보기 어려운 점, 해당 TRS 거래가 조세회피목적으로 이루어진 거래라고 보기 어렵다는 점 등을 근거로 해당 징수처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 판단은 외국법인에게는 주식을 직접 취득하는 대신 TRS 거래를 할 ‘조세부담의 경감’ 외의 다양한 경제적 유인이 있었던 것으로 보이는 점, 이를 위해 추가 비용을 지불하기도 했던 점, 과세논리는 국내 증권사 역시 외국법인의 조세회피에 기여할 목적으로 주식을 취득하는 것을 전제로 하는데, 국내 증권사는 스스로의 장래 경제적 위험을 방지할 목적, 즉 ‘헤지’(hedge)의 목적으로 주식을 취득한 것으로 보이는 점 등을 고려하면 타당하다.