Determination of Illegality of Police Investigation and State Compensation

형사사법절차는 필연적으로 사인에 대한 기본권 침해의 위험성을 내포하고 있 다. 특히 정상적으로 일상생활을 영위하던 자가 수사상 필요에 의해 체포나 구속을 당하게 되면 ‘가족관계’, ‘직장’, ‘소득’, ‘건강’, ‘명예’ 등 많은 부분에서 유ㆍ무형 적인 불이익을 입게 된다. 이때 재판결과 유죄가 인정되어 실형이 선고되면 수사 중에 이루어진 체포, 구속기간은 미결구금일수로서 본형에 산입되지만, 무죄판결이 선고되면 사법피해에 대한 회복이 매우 제한적으로 이루어지는 것이 현실이다. 가 령, 형사보상 및 명예회복에 관한 법률에서는 이 경우 그 구금일수 1일당 보상청구 의 원인이 발생한 연도의 최저임금법에 따른 일급 최저임금액의 5배를 상한으로 정하고 있으며, 경찰이 고의나 과실로 위법하게 수사를 진행한 것이 입증되지 않으 면 국가배상을 청구하는 것도 불가능하다. 그러나 형사소송법상 수사에 관한 규정 대부분은 수사기관으로 하여금 광범위한 재량을 부여하고 있어 수사 과정에서 경찰관이 증거를 조작하거나 은폐하는 정도에 이르지 않는 이상, 경험칙이나 논리칙 에 비추어 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 위법한 직무행위로 보지 않는 것이 주 류적 판례의 태도이며, 이러한 경향은 대상판례에서 다시 한 번 확인되었다. 이러 한 문제점을 해결하기 위해서는 형사보상 및 명예회복에 관한 법률을 개정하여 프 랑스 형사소송법 제149조와 같이 보상의 한도 규정을 삭제하는 것이 바람직하고, 보다 근본적으로는 국가배상법을 개정하여 국가책임의 원인을 법령(행위규범)에 대한 위반 및 공무원 개인의 고의 또는 과실이 아닌 ‘사인에게 법이 허용하지 않는 침해를 발생시킨 공행정작용의 흠’으로 접근하는 것이 ‘위험의 사회화’라는 측면에 서 합리적이다. 이러한 점에서 프랑스의 역무과실을 포함한 행정책임이론에 관한 연구는 우리나라 국가책임 법제의 개선에 많은 시사점을 주고 있다.