Why is the Public Who Should Endure a Derelict? : Pa-mok’s Unfair Competition and ‘No Man’s Land’

부정경쟁방지법 파목의 부정경쟁행위에 관하여는 그 해석상 어려움 이 존재한다. 이는 원래 입법형식이나 방법이 기존의 부정경쟁방지법 과 부합하지 않음에도 불구하고 대법원 판결문을 모방하여 그대로 입 법한데서 비롯된다. 올해에도 게임화면의 유사성에 대하여 서울고등법 원은 저작권 침해는 부인했지만 파목의 부정경쟁행위를 인정했다. 그 러나 이러한 판결은 지적재산권법에 대한 근본적인 오류에 기인하고 있는 판결이라고 생각된다. 부정경쟁행위는 커먼로의 불법행위(torts)와 프랑스법의 불법행위 (torts)와 부당이득(unjust enrichment)의 법리로 존재하는데, ‘파목’의 부정경쟁행위는 프랑스의 부당이득법리에 토대를 둔 기생적 경쟁 (concurrence parasitaire, free riding) 법리를 수용한 것으로 판단된다. 그러나 프랑스 법제와 우리법제는 그 근본부터 다르고 프랑스는 민법 의 불법행위 개념에서 도출되는 사례를 통하여 부정경쟁행위를 접근했 지만, 우리법은 영미법의 허위표시(misrepresentation) 개념에 일부 부 당이득개념을 추가한 것이라고 할 수 있다. 1918년 미국 연방대법원은 INS v. AP 사건을 통하여 부당이득법리에 기초하는 부정취득(misappropriation)을 부정경쟁행위로 인정하는데, 우 리법상 파목과 가장 유사한 법리라고 할 수 있으므로 그 법리를 파목 의 해석에 유추할 수 있다. 또한 우리법원은 부당이득에 기초한 파목의 부정경쟁행위에 대한 손 해배상을 불법행위에 기초하여 원고의 손해액을 기준으로 산정하고 있 는데, 이는 근본적인 결함이 존재한다. 부당이득법리는 피고가 취득한 이익의 반환을 명하는 것이므로, 원고의 손해가 아닌 피고의 이득의 반환을 명하여야 한다.