A Constitutional Meaning of the Principle that ‘the President shall not be charged with(or prosecuted for) a criminal offense’

대한민국의 주권은 국민에게 있고, 그 국민이 제정한 헌법은 국가권력의 남용으로 국민의 기본적 인권을 침해하지 못하도록 그 권력을 분산시켰다. 입법권은 200명 이상의 국회의원으로 구성된 국회에, 행정권은 국가의 원수이자 외국에 대한 국민의 대표인 대통령을 수반으로 하는 정부에, 사법권은 대통령이 임명하는 법관으로 구성된 법원과 헌법재판소에 맡겼다. 그 중에 국회를 구성하는 국회의원과 대통령은 국민이 누구의 감시도 받지 않는 상태에서 국민 개개인이 동일한 가치를 갖는 1표를 직접 던짐으로써 자신의 의사를 직접 표현하는 선거로 선출한다. 헌법은 국민이 선출한 국회의원과 대통령, 그리고 국회나 대통령의 선택으로 임명된 법관이나 재판관이 재직 중에 국민의 신임을 배반하여 죄를 범할 것이라고 기대하지 않는다. 그런데 헌법 제84조는 대통령이 재직 중에는 형사상의 소추를 받지 않도록 하는 특별한 규정을 두었다. 특별하게 보이는 이유는 대통령으로 선출되지 않은 국민은 행위시 법률로 범죄를 구성하는 행위를 한 경우 소추될 수 있기 때문이다. 하지만 헌법은 대통령에게 국가의 독립·영토의 보전·국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무, 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무 같은 막중한 부담을 안겼고, 국가를 대표하는 자리의 공백 기간을 최소화하기 위해 후임자 선거가 필요한 사유와 기간을 명백히 규정해 둔 것을 보면 대통령이 안정적으로 국정을 운영할 수 있는 보호 장치를 마련해 둔 것이라고 볼 수도 있다.이 글에서는 헌법 제84조를 통상 ‘대통령의 형사상의 불소추특권’으로 약칭하는 과정에서 간과될 수 있는 헌법적 의미들을 부각시키기 위해 ‘대통령은 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다’는 원칙이 갖는 의미를 중심에 두고, 국민과 헌법이 대통령에게 기대하지 않는 ‘내란 또는 외환의 죄를 범한 경우’를 예외로 나누어 살펴본다. 그럼으로써 헌법 제84조에서 “형사상의 소추를 받지 아니한다”의 헌법적 의미와 관련된 여러 가지 해석 문제들을 풀어본다. 헌법과 형사소송법의 규정을 통해 헌법상 소추 개념과 형사상 소추 개념을 구분하고, 형사상 소추 개념을 가장 좁은 의미에서부터 가장 넓은 의미까지 유형화한다. 그 과정에서 각 소추 개념의 범위는 국민의 기본권 보장과 관련된 경우와 대통령에 대한 특별한 대우와 관련된 경우 어떻게 달라질 수 있는지 그 차이를 확인할 수 있고, 형사상의 소추를 받지 않는 것을 형사상의 소추‘만’을 받지 않는 것으로 해석하거나 소추의 개념을 ‘기소’로만 한정하여 ‘형사상의 소추를 받지 아니한다’의 의미에서 재판을 배제할 경우 발생하는 절차 및 내용의 헌법적 부조화를 밝힌다.