Revisiting the Third Party Share Issuance as a Defensive Measure

최근 경영권분쟁 상황에서 대상회사의 기존 경영진이 경영권방어를 위해서 우호적인 제3자에게 신주를 발행하는 사례가 이어지고 있다. 방어수단으로서의 제3자배정 또는 유사한 수단과 관련된 법리로는, 제3자배정 방식의 신주발행은 경영권방어 목적으로는 이용할 수 없는 반면, 일반공모증자와 자기주식처분은 경영권방어에 이용할 수 있다는 것으로 요약할 수 있다. 그러나 현재의 법리는 과도하게 상법 제418조 제2항 단서의 "경영상 목적"이라는 문구에 주목한 나머지 이론적 분석을 결하고 있으며, 현실적인 문제를 발생시키고 있다.먼저 이론적인 측면에서 보면, 현재의 법리는 경영권 방어수단에 관한 이론적인 검토가 부족하다. 경영상 목적이라는 것을 기업가치 또는 주주가치의 증진을 도모하기 위한 것이라고 생각한다면, 경영권방어도 그럴 가능성이 있다. 판례는 이런 가능성을 배제하고, 경영권방어를 기존 경영진의 개인적인 이해관계에 기초한 것으로 단정하고 있는 것으로 보인다. 판례가 강조하는 기존 주주의 신주인수권의 보호 역시 세계적인 흐름을 감안한다면 다소 완화하여 접근할 필요가 있다.현실적인 문제도 발생하고 있다. 첫째, 제3자배정의 주된 목적이 경영권방어에 있는지에 대한 판단기준이 명확하지 않다. 최근 한진칼과 에스엠 사건을 비교해 보면, 비슷한 사안에서 반대의 결과가 도출되기도 한다. 둘째, 경영권에 미치는 효과가 제3자배정과 비슷한 일반공모증자 및 자기주식처분은 심지어 경영권방어의 목적이 분명하게 드러나더라도 "경영상 목적을 요구하는 조문이 없다는 이유로" 그 효력이 인정되고 있다. 셋째, 경영권방어가 주된 목적인지에 대한 판단 이후에는 그 조치의 효력을 문제삼고 있지 않다. 회사법의 관점에서 더 중요한 고려요소들, 예를 들어 경영권방어가 필요한 상황이었는지, 기존 경영진과 인수시도자 가운데 누가 더 기업가치를 높일 수 있는지, 주주의 이해관계는 어떻게 반영될 수 있는지 등과 같은 쟁점은 거의 논의되고 있지 않다.이 글은 이런 문제점을 해결하는 방법으로, 상법 제418조 제2항 단서 "경영상 목적" 문구에 지금처럼 부여된 과도한 의미를 걷어내는 것을 주장한다. 경영권방어도 그것이 기업가치 및 주주가치의 제고를 위해서 필요한 경우에는 경영상 목적에 해당한다고 보아야 하고, "경영상 목적"이 명문으로 요구되지 않는 경우에도 이사의 선관주의의무를 통하여 같은 법리가 적용되어야 한다. 결국 "경영상 목적"이라는 문구를 주의적 선언 정도로 이해하고, 이런 해석을 통하여 경영권방어의 법리를 형성할 필요가 있다.