Interpretation of ‘Circumstances’ as a Legal Effect Requirement for Excessive Defense

과잉방위 인정 요건인 정황은 양형 조건이 아니라, 범죄성립의 요건이라고 보는 것이 타당하다. 과잉방위는 부당한 침해자에 대한 행위이므로 비난가능성이 작을 뿐만 아니라 주관적 정당화 요소가 존재하므로 행위불법이 상쇄된 상황이면서 단지 방위행위가 상당성을 초과하여서 결과불법이 완전하게 상쇄되지 않은 특성이 있으므로, 법적 성격을 불법 및 책임감소설로 이해할 수 있다. 그렇다면 과잉방위 인정의 한계 기준으로 설정한 ‘정황’을 범죄 성립의 요건으로 보는 것이 논리적이다.<br/> 형법 제21조 제2항에서는 방위행위의 상당성이 부정되는 모든 경우를 형의 감경이나 면제의 효과가 인정되는 과잉방위로 보지 않고 ‘정황’이라는 요건을 갖춘 경우만을 과잉방위로 인정할 수 있도록 하고 있다. 방위행위의 상당성은 수단의 적정성과 최소한의 법익 균형성을 의미한다고 보면, 법익 균형성과 수단의 적정성이 모두 인정되지 않는 경우까지 과잉방위로 보지는 않겠다는 의미라고 할 수 있다. 방위행위의 상당성의 내용인 수단의 적정성과 법익 간의 균형성이 정당방위와 과잉방위의 구분 기준으로서만이 아니라 과잉방위 인정의 한계 기준으로서도 작용하는 것이다.<br/> 과잉방위 인정의 요건인 정황은 불법행위를 이루는 행위불법과 결과불법의 측면에서 정황의 구체적 내용을 검토할 수 있다. 행위불법의 측면에서 정황의 요소는, 현재의 부당한 침해의 존재 자체가 아니라 그 침해의 정도가 중하다는 것이다. 행위불법의 측면에서 범행의 동기도 정황의 기준으로 생각해 볼 수 있지만, 과잉방위라는 개념 자체에서 정당방위의 주관적 정당화 요소, 즉 범행의 동기가 존재하므로 범행의 동기는 과잉방위의 요건인 정황의 판단 요소가 아니게 된다. 다음으로 결과불법의 측면에서, 첫째, 법익의 균형성이 결과불법의 정도를 판단하는 중요한 요소로서 과잉방위 인정의 요건인 정황의 내용으로서 된다. 둘째, 방위행위의 태양도 과잉방위 인정의 요건인 정황의 내용으로서 작용하게 된다.<br/> 이렇게 정황의 내용으로 고려되는 요소는 과잉방위의 인정에 있어서만 작용하게 되고, 이중평가금지 원칙에 따라 양형에서 다시 고려할 수는 없다. 과잉방위에 있어서 양형 요인으로 고려되는 요소는 첫째, 행위자이다. 과잉방위의 요건인 정황이 인정되는지와 무관하게 행위자의 특성은 양형에서 고려될 수 있다. 둘째, 범행 후의 정황이다. 현재의 부당한 침해에 대해서 행한 방위행위가 행위 시점에서 정당방위인지를 판단할 때 상당성이 부정될 때 과잉방위가 성립하는 것인지를 판단하는 것이기 때문에, 범행 후의 정황이라는 요소는 과잉방위의 판단기준으로 사용할 수 없다.