A Constitutional Study of a Subordinate’s Right to Disobey an Unlawful Order Issued by a Superior Officer

군은 우리 헌법 내에서 군사력을 합법적으로 사용할 수 있는 집단으로서, 전시나 평시를 막론하고 군의 지휘나 전투승리의 보장에 장애가 되는 행위를 범죄행위로 취급하여 엄벌하는 법체계를 가진 집단이다. 국가방위라는 목적달성을 위해 군은 엄격한 규율과 엄정한 명령․복종체계를 구축한다. 군의 명령·복종체계는 국가방위를 위해 행사되는 군사력의 효율성을 담보하고, 군사력의 오·남용을 방지하기 위한 수단으로서 기능한다. 이에 군인의 명령·복종의무는 군인의 기본권을 제한하는 동시에 실현하는 수단이라고 할 수 있다.<br/> 우리 법제는 항명죄와 같이 군인의 명령·복종의무를 법률의 형태로 합법화하고 있다. 항명죄는 상관의 정당한 명령을 위반한 수명자를 처벌하는 것으로, 우리 법원은 ‘정당한 명령’의 의미를 ‘적법한 명령’으로 해석하고 있다. 항명죄와 관련하여 고려되어야 하는 헌법적 쟁점은 상관의 위법한 명령에 대해 수명자에게 복종의무가 인정되는지, 수명자가 이에 불복하는 것을 기본권으로서 행사할 수 있는지에 대한 것이다. 이는 수명자인 군인의 기본권과 군의 명령․복종의무 간의 비례성 검토의 문제라고 해석할 수 있다.<br/> 상관의 명령이 ‘자유민주적 기본질서 침해하는 내용’을 담고 있어 수명자를 비롯한 일반인이 보아도 위법함이 ‘명백히’ 드러나는 경우, 수명자는 상관의 위법한 명령에 구속받지 않고 해당 명령에 불복할 권리를 기본권으로서 행사할 수 있다. 수명자의 이러한 권리는 헌법 제10조의 일반적 행동자유권 및 헌법 제19조의 양심의 자유로 구성할 수 있다. 그러나 상관의 명령이 ‘명백하게 위법하지 않은 경우’에 수명자의 불복할 권리는 제한될 수 있으며, 이 경우 제한되는 수명자의 기본권은 군의 명령·복종의무 실현을 위한 적법한 제한으로 해석될 수 있을 것이다.