An Examination of the Legal Status and Scope of Duties of the Acting President: Criticism of the 'Staus Quo Theory' in Constitutional Law

우리 헌법학계는 현상유지설을 받아들임으로써 구체적 문제들에 대해 나름의 유의미한 결론들을 계속 도출해 왔다. 하지만 ‘현상유지’라는 개념 자체가 애매모호한 데다가 학계의 용례를 분석했을 때 일관되지도 않은 것으로 보인다. 따라서 이번 12.3 계엄 사태 이후에 있어 왔던 대통령 권한대행 관련한 여러 논란은 정치권의 파당적 이익 추구뿐만 아니라 이론 자체에 내재하는 한계로부터 기인한 것이기도 하다. ‘현상유지’는 ‘status quo’를 번역한 것인데, 이는 사법(私法) 영역에 있어선 ‘가처분’의 효과로서 잠정적으로 법률상태를 형성해 두는 의미를 지닌다. 또, 사법 영역에서의 논의를 분석한 결과 ‘현상유지’는 소극적 권한행사 자체를 의미한다거나 원칙적 소극성을 의미할 수도 없다고 하였다. 그러한 주장은 “한편의 안정성은 다른 편의 움직임이다”라는 당연한 사실을 간과한 것이다. ‘관리행위’ 역시 소극성뿐만 아니라 적극성도 내포한다. 이에 따라 ‘선량한 관리자의 주의의무’에 대해서도 큰 오해가 있다고 지적하였다. ‘현상유지’는 법인의 계속성을 목적으로 한 ‘경영 기조의 유지’를 의미하고, 헌법학에서는 주로 이를 ‘국정 기조의 유지’라 표현한다.어떤 사무가 현상유지를 위한 관리행위에 국한되는 것인지는 국가 혹은 헌법의 목적을 고려해 판단할 수밖에 없다. 그렇다고 했을 때, ‘인간의 존엄과 가치’가 종국적 목적이 될 수밖에 없고 이를 최대한으로 보장하기 위해 국민은 국가권력에 권한을 위임한 것임을 고려해야 한다. 따라서 대통령 권한대행에게 ‘소극적 권한행사’나 ‘원칙적 소극성’을 요구하는 것은, 오히려 국민주권주의와 그에 기인하는 공익실현의무에 반하는 것이라 지적하였다. 그러한 요구의 주요 근거인 ‘민주적 정당성’은 국가의 계속성, 정치적 안정성을 위해 형량(제한) 될 수 있는 것이다. 특히, 국무회의의 일원인 국무총리나 국무위원이 대통령의 직무를 대행하는 것은 ‘사도적 승계(apostolic succession)’ 측면에서 정당성을 갖는다. 하지만 ‘국정 기조의 유지’를 기계적으로 요구하는 것 또한 국민주권주의와 권한대행 제도의 취지에 반한다고 하였다. 업무의 효율 등 역시 사도적 승계의 정당성을 이루는 것이다. 대통령 권한대행은 대통령과 대리관계나 위임관계에 있지 않다. 대통령 권한대행 제도는 대통령직이 궐위되거나 사고 시에 대통령의 보좌기관이 국민의 수임자로서 대통령의 직무를 대신 수행하도록 한 것이다. 법정대리와 유사하게 헌법에 따른 대행이므로 그 직무범위는 원칙상 포괄적으로 대통령 권한의 전부에 미친다고 할 것이다. 그러나 우리 헌법은 대통령 권한에 관한 법률유보 조항을 상당히 두고 있으므로, 입법을 통해 이를 제한할 가능성 역시 열려 있음을 지적하였다.