Whether Documents Prepared during the Investigation Process are Completely Excluded from the Documents under Article 313 (1) of the Criminal Procedure Act

검사가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제33조 제4항, 제1항에 따라 대검찰청 진술분석관에게 의뢰하는 방법으로 미성년자인 피해자의 진술 신빙성에 관한 의견을 조회하고, 이에 따라 대검찰청 진술분석관이 피해자와 면담한 후 그 면담 과정을 영상 녹화한 전자정보가 저장되어 있는 영상녹화 CD의 증거능력이 문제된 사안에서, 대법원은 ① 형사소송법 제313조는 수사과정 외에서 작성된 서류에만 적용될 수 있는 전문법칙 예외규정이므로(‘수사과정 작성 서류 제313조 배제 법리’) 수사과정에서 작성된 위 영상녹화 CD에는 적용될 수 없고, ② 형사소송법 제312조는 수사기관이 작성한 조서 등에만 적용될 수 있는 전문법칙 예외규정이므로 수사기관이 아닌 대검찰청 진술분석관이 제작한 위 영상녹화 CD에는 적용될 수 없다고 보아, 위 영상녹화 CD의 증거능력을 부정하였다.BR/ 그런데, 종래 우리 판례는 일관되게 수사기관이 수사과정에서 작성한 타인 진술 기재 서류의 일종인 ‘진술 청취 수사보고서’에 형사소송법 제313조 제1항을 적용하여 온 반면, 대상판결이 새로이 판시한 ‘수사과정 작성 서류 제313조 배제 법리’에 의하면 수사과정에서 작성된 ‘진술 청취 수사보고서’에는 형사소송법 제313조의 적용이 배제 되어야 하므로, 대상판결이 새로이 판시한 ‘수사과정 작성 서류 제313조 배제 법리’와 기존의 판례 법리 사이에는 모순·충돌이 발생하게 되었다.BR/ 본고는 대상판결이 현행 판례 체계에 초래한 이 같은 법리상 모순·충돌의 해결 방안을 모색하기 위하여 대상판결이 새로이 판시한 ‘수사과정 작성 서류 제313조 배제 법리’를 중심으로 대상판결의 논증 과정 및 결론의 타당성을 검토하였다. 그 결과, 위 영상녹화 CD가 수사기관이 작성한 조서 등이 아니어서 형사소송법 제312조의 적용 대상이 아님은 분명하지만, ‘수사과정 작성 서류 제313조 배제 법리’는 형사소송법 제313조와 제312조의 관계에 관한 문언 해석이나 입법 취지 및 연혁을 고려한 해석에 부합하지 않으므로 타당하지 않고, 이에 따라 위 영상녹화 CD는 2016년 개정 형사소송법 제313조 제1항이 새로이 규율 대상으로 포섭한 ‘피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 녹화한 영상 등 전자정보가 저장된 정보저장매체’로서 원진술자인 피해자가 공판정에서 실질적 진정성립을 인정할 경우 증거능력이 인정되는바, 위 영상녹화 CD에 적용할 전문법칙 예외 규정이 없어 그 증거 능력을 부정해야 한다는 대상판결의 결론은 수긍하기 어렵다는 결론이 도출되었다.BR/ 결국, 대상판결이 핵심 논거로 삼은 ‘수사과정 작성 서류 제313조 배제 법리’가 부당한 이상 기존의 ‘타인 진술 청취 수사보고서’에 관한 법리와 대상판결이 근거로 삼은 법리 사이의 충돌·모순 문제는 대상판결이 합리적 근거 없이 제시한 ‘수사과정 작성 서류 제313조 배제 법리’가 포기 내지는 시정됨으로써 일응 해결될 수 있다.