The Credibility of Invalid Auction

이미 소멸한 근저당권에 기초하여 임의경매가 개시되고 매수인이 경매목적물의 매각대금을 지급한 사안에서, 대상판결은, 이미 소멸한 담보권에 기하여 개시된 경매절차의 효력과 매수인의 소유권 취득의 유효성, 이 경우 경매목적물의 소유권을 취득하지 못한 매수인이 이미 경매법원에 지급한 매각대금 상당을 부당이득으로 반환 청구 할 수 있는지 여부와 반환청구의 상대방이 누구인지를 주요 쟁점으로 판단하였다. 대상판결의 위 첫 번째 쟁점과 관련하여 최근 전합판결이 선고된 바 있고 이에 대해서는 찬반론이 제기되어 왔다. 민사집행법 제267조의 개정 전에는 경매의 공신력에 관한 근거 규정이 없었으므로, 기존 판례의 해석은 매수인을 보호하는 적극적인 법해석이 될 수 있었다. 그러나 법 개정으로 담보권의 소멸에도 매수인이 소유권을 취득할 수 있다는 규정이 생겼음에도, 위 규정을 ‘경매개시결정 후에 담보권이 소멸한 사안’에만 적용되는 것으로 보는 판례의 해석은, 오히려 경매의 공신력을 제한하게 되어 거래의 안전이나 매수인의 보호에 소극적 법률해석이 된다. 이러한 경매의 효력과 공신력을 논의하기 위한 전제로 경매를 ‘무효‘라고 선언하는 것의 의미가 무엇인지 먼저 확인할 필요가 있고, 경매의 무효의 의의가 무엇인지, 경매절차 전체를 무효로 볼 수 있는 정도의 하자의 종류와 원인은 무엇이며, 그 하자의 정도는 어느 정도로 보아야 하는지를 먼저 살펴볼 필요가 있다. 따라서 이 글에서는, 1) 경매가 무효가 됨으로써 매수인이 소유권을 취득하지 못하는 경우와 관련하여, 경매의 무효라는 것의 의미가 무엇인지 살펴보고, 2) 경매가 무효가 되는 원인을 유형별로 분류한 뒤, 3) 이미 소멸한 담보권에 의하여 개시된 경매를 무효로 보는 것이 타당한지 논증한다. 경매의 효력이 문제되는 경매절차상의 하자는 대부분이 실체법적인 성격 뿐만 아니라 절차상의 하자로서의 성격도 있기 때문에, 그러한 하자로 인한 경매의 효력을 판단할 때에는, 절차적 안정성 등 경매제도의 실효성에 대한 고려가 반드시 포함되어야 한다. 경매의 공신력의 적용범위와 법 제267조의 해석과 관련해서는, 1) 강제경매와 임의경매의 차이가 그 판단기준이 될 수 없고, 2) 진정한 소유자의 권리와 공적 절차로서의 경매와 매수인의 지위 보장을 비교･형량 하더라도 전자가 우선시될 수 없으며, 3) 부동산 등기의 공신력과 경매의 공신력의 적용범위에 영향을 미칠 수 없다. 특히 담보권의 소멸이 임의경매절차에서 실체법적 원인에서 기인하지만 경매절차상의 절차법적 개시요건의 하자로서 절차법적 흠결에도 해당된다는 점까지 더하여 보면, 경매의 공신력의 범위를 판단하기 위해서는, 공적 처분을 통하여 부동산을 취득한 매수인의 지위와 신뢰보호 및 집행제도라는 절차의 안정에 대한 정책적 고려가 더해져야 할 필요가 있다. 따라서 법 제267조의 ‘담보권의 소멸’은 경매개시 후의 소멸뿐만 아니라 처음에는 적법하게 성립하였다가 경매개시 전에 이미 소멸한 담보권에 대해서도 적용된다고 봄이 상당하다.