The Object and Procedure of Substitute Enforcement and Indirect Compulsory Enforcement

채무자의 작위 또는 부작위를 목적으로 하는 채무인 ‘하는 채무’는 성질상 직접강제를 할 수 없다. 작위채무 중 제3자가 채무자에 갈음해서 이행하여도 채권자에게 주는 경제적･법률적 효과가 같은 ‘대체적 작위의무’에 대한 강제집행방법은 대체집행이다. 채무자의 작위에 의하여만 목적을 달성할 수 있는 채무자의 일신에 전속하는 행위를 목적으로 하는 ‘부대체적 작위의무’는 대체집행에 의할 수 없고 간접강제에 의하여 집행한다. 채무자에게 일정한 행위를 하지 않을 것(그 결과의 수인의무 포함)을 내용으로 하는 ‘부작위의무’의 집행방법은 그 의무위반의 억제에는 간접강제를, 위반에 의한 물적 상태의 제거에는 대체집행이다. 이 논문은 대체집행 및 간접강제의 대상이 되는 의무와 그 절차를 살펴보되, 본안판결을 집행권원으로 한 강제집행절차는 물론 최근에 많이 활용되는 가처분절차에서의 대체집행과 간접강제도 함께 기술한다. 본안판결이 집행권원일 경우에 대체집행, 간접강제결정을 하는 법원은 제1심법원이다. 집행권원이 가처분결정인 경우에는 가처분결정을 한 1심법원이라고 볼 것이다. 다른 강제집행에서 재판기관과 집행기관을 분리시킨 것과 다르다. 대체집행이란 채무자의 비용으로 채무자 이외의 자로 하여금 채무자 대신에 집행행위를 하도록 채권자에게 권한을 주는 수권결정(授權決定)을 하여 행하는 집행이다. 대체집행의 대상은 주로 부대체적 작위의무이지만 부작위의무 위반으로 발생한 것을 제거하는 것도 대상이 된다. 대체집행의 절차는 대체집행의 권한을 채권자에게 부여하는 수권결정절차와 그 수권결정에 기초하여 채권자가 실제 대체집행을 실시하는 두 단계로 진행된다. 우리나라는 건물철거 등 대체집행에서 채무자가 집단적으로 저항하여도 집행관의 소극적 태도, 원조 요청을 받은 경찰의 수수방관적인 태도로 인하여 실효성이 없는 사례가 많은데 시정되어야 할 과제이다. 간접강제는 부대체적 작위채무와 부작위채무 위반에 한해서만 허용된다. 최근에는 가처분절차에서 간접강제가 활발히 이용되고 있고 그 의무의 내용도 매우 다양하다. 간접강제결정은 집행권원의 성립시에 함께 또는 사후에 할 수 있는데, 간접강제결정을 동시에 하는 것을 주저하는 실무는 집행의 효율성과 채권자의 부담을 고려할 때 바람직한 모습은 아니라고 본다. 부작위의무의 간접강제결정시 반드시 채무자의 의무위반 사실이 소명되어야 하는 것이 아니고, 위반행위가 발생할 고도의 개연성이 있으면 된다. 가처분결정이 집행권원일 때에는 2주간의 집행기간이 적용됨을 유념해야 한다. 다만 판례는 채무자의 위반행위가 있을 때부터 집행기간이 시작된다고 한다. 간접강제결정에서는 채무자에게 의무이행을 명하고 이행기간 내에 의무가 이행되지 않을 경우 배상할 이행강제금(배상금)을 정하는 방식으로 한다. 우리나라는 간접강제수단이 배상금뿐이고, 그 금액도 채무의 내용이나 채무자의 자력, 태도 등에 비추어 너무 낮은 사례도 많아 개선이 필요하다. 독일과 같은 감치제도 또는 영미와 같이 형사처벌이 가능한 법정모욕(contempt of court)의 도입필요성이 있다. 이행강제금의 집행은 별도의 금전채권집행 방법으로 하므로 일반적인 강제집행요건과 집행개시요건이 있어야 한다. 판례는 부대체적 작위의무의 경우에는 집행권원의 형식과 내용상 배상금 지급의무의 발생과 범위 등을 확정할 수 있다면 단순집행문을, 그렇지 않은 경우에는 조건성취집행문을 부여받아야 한다고 하고, 부작위의무의 경우에는 조건성취집행문이 필요하다고 한다. 배상금은 채무자로 하여금 임의이행을 강제하는 심리적 강제수단일뿐만 아니라 채무불이행에 대한 법정 제재금이라는 성격도 가진다. 그러므로 집행권원상의 피보전권리가 처음부터 존재하지 않는 것으로 판명되어 간접강제결정이 취소된 경우에는 이미 추심한 배상금이 부당이득으로 되지만, 채무자가 의무위반행위를 하던 중 중간에 중지하고 이행한 경우에는 위반행위의 효과가 소급적으로 소멸하는 것이 아니므로 채권자는 위반행위에 상응하는 배상금의 추심을 할 수 있다.