A study on the illegality of the investigation of entrapment

함정수사는 적법한가. 함정수사의 적법성 논란은 오랜 기간 계속되었으나, 지금도 진행 중이다. 이는 함정수사가 법률상 근거가 없고, 그 개념 범위에 대해 견해가 일치하지 않기 때문이다. 학설은 대체로 함정수사를 범의유발형과 기회제공형으로 구분한 다음, 범의유발형 함정수사는 수사의 염결성, 신의칙 위반 등을 이유로 위법하고, 기회제공형 함정수사는 수사의 상당성이 인정되어 적법하다고 보고 있다. 대법원도 범의유발형 함정수사는 위법하고, 기회제공형 함정수사는 경우에 따라 적법하다고 인정하면서 함정수사의 일정 부분을 적법한 수사의 영역으로 남겨두고 있다. 이와 같이 함정수사를 범의유발형과 기회제공형으로 구분하여 위법한 함정수사와 적법한 함정수사로 나누는 이유는 직접적인 피해자가 없는 은밀하고 조직적인 범죄에 대해 함정수사만큼 효율적인 수사방법이 없다는 인식하에 함정수사 중의 일부라도 합법적인 수사방법으로 남겨두기 위해서인 듯하다. 그러나, 범의 유발형과 기회제공형 함정수사는 구별이 쉽지 않고, 구별의 실익도 없다. 수사기관이 범죄를 실행하지 않은 일반인에게 기망적 수사방법을 사용한 것은 그 형태가 어떠하든 함정수사라고 보아야 한다.BR/ 그런데, 수사는 범죄가 발생한 이후 개시되는 것이어서 범죄가 발생하기 전부터 수사기관이 개입하는 함정수사는 수사라고 할 수 없다. 범죄를 예방하고, 저지하는 것이 국가의 임무이므로, 국가가 불법을 창출하는 함정수사는 반법치국가적인 활동이다. 특정 범죄에 함정수사의 필요성이 인정될지 모르겠으나, 불법을 적발하기 위해 국가가 불법을 저지르는 것을 용인할 수는 없다. 마약사건, 조직범죄 등 함정수사를 활용했던 범죄에 대해서는 위장수사를 활용할 수 있을 것이다. 다만, 위장수사도 활동의 근거와 통제장치를 법률로 명확히 함으로써 함정수사로 변질되는 것을 막아야 할 것이다.