Labor Contract and The Law under the Labor Standards Act etc.

근로계약 중 도급계약, 불법파견, 위장도급, 묵시적 근로계약 등의 비전형근로계약으로 인해 다양한 형태로 문제가 제기되어 왔음에도 불구하고 불법파견 등의 직적고용과의 연계, 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라함)상의 근로자성 인정과 산업재해 보호 등으로 해결하여 왔다. 그럼에도 불구하고 도급계약에서 불법파견 등의 문제는 논의는 활발하게 진행되고 있으나 법원의 판단이 명확하지 못한 까닭에 많은 논란이 있다.<br/> 여기서 검토의 대상으로 삼고자 하는 법원의 판단은 도급계약의 진정성 여부와 묵시적 근로계약의 성립 여부 내지 불법파견 등과 관련한 사례이고, 후술하는 바와 같이 도급계약의 진정성 여부에 대한 판단은 동일한 사실관계에서도 법원의 판단이 달라질 정도로 여전히 예측가능성 내지 명확성이 부족하다고 보여진다.<br/> 도급계약과 불법파견 문제는 사내하청 형태의 도급계약이 진정성이 없는 경우라면 위장도급으로 단정하여 도급인과 수급인 소속 근로자와의 직접적인 근로계약 성립을 인정하면 해석론적으로 간단한 측면도 있지만, 도급계약의 외형을 갖추고 있는 계약에 대하여 정면에서 위장도급이라고 판단하는 것은 용이하지 않은 측면이 있어 묵시적 근로계약 성립 여부 내지는 불법파견 법리에 의한 도급인과 수급인 소속 근로자와의 직접적인 근로계약 성립을 인정하는 해석론이 강하게 전개되어 왔다고 볼 수 있다.