Discussion on the Introduction of the Business Judgment Rule as an Exemption of Liability to Occupational Breach of Trust and Crime of Special Misappropriation – Focusing on Supreme Court Criminal Precedents –

본 논문은 형사 판례에서 경영상의 판단과 관련하여 배임죄가 문제되는 경우, 경영판단원칙이 명문화되어 있지 않아 발생하는 문제에 대해 살펴보고, 적절한 입법론적 해결방안을 제시하는 데 그 목적이 있다. 최근 상법 개정 이슈와 관련하여 기업 경영 활동에 있어서 경영판단원칙의 명확한 적용에 관한 논의가 있었는데, 현재 경영판단원칙 적용의 대상이 되는 기업의 이사 및 경영진의 배임이 문제되는 경우 형법상 업무상 배임죄와 상법상 특별배임죄가 적용될 수 있으나 특별법 우선의 원칙이 존재함에도 특정 경제범죄법상 가중처벌 규정을 두고 있는 업무상배임죄가 적용되고 있다.경영판단원칙은 이사 또는 경영자가 기업의 최대 이익을 목표로 하여 성실하게 경영상의 판단을 하였고, 그 판단 과정에서 불공정한 절차적 문제가 없었다면 경영자가 그 임무를 수행함에 있어서 요구되는 주의의무를 다한 것으로 인정하는 것으로, 기업가정신을 바탕으로 한 경영상 의사 결정을 보호하고 장려하려는 목적을 가진다. 경영판단원칙은 1742년 영국에서 최초로 개념화된 이래로 미국을 중심으로 그 개념이 구체화되어 경영상 판단, 이해관계 없는 독립성, 적절한 주의, 선의의 네 가지 요소가 인정되는 경우 경영판단의 원칙이 적용되는 것으로 추정되며, 미국, 독일, 일본 등 국가에서 그 구체적인 보호의 정도에 차이가 존재할 뿐 법률과 판례를 통하여 인정되고 있다. 배임죄 처벌 규정이 폭넓게 활용되는 우리나라에서는 경영판단에 대한 형사책임과 관련하여 경영판단원칙을 형법에 도입해 형사책임을 배제하여야 한다는 입장과 경영판단을 배임죄의 임무위배행위에서 배제해야 한다는 입장이 대립하고 있다.경영판단에 대한 배임죄 성립 여부가 문제된 사안에서 대법원이 경영판단원칙의 영향을 일부 받았음을 확인할 수 있었다. 대한보증보험 부실 지급보증 사건에서 대법원은 기업 경영행위에 내재하는 위험성과 기업가정신 보호의 필요성을 설시하면서, 경영상의 판단에 배임의 고의는 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식이 인정되는 경우에 한하여 인정할 수 있다고 보았다. 한편 한화그룹 사건과 SPP그룹 사건에서 기업의 계열회사 지원행위와 관련하여, 대법원은 계열회사도 독립된 법인격의 주체로서 고유이익을 가진다는 기존의 태도를 변경하여 구체적인 계열회사 지원행위의 성질에 따라 기업집단의 공동이익을 위한 지원행위로 보아 배임의 고의를 부정할 수 있는 여지를 남겼다.다만 대법원은 ‘경영판단원칙’이 아닌 ‘경영상 판단’이라는 용어를 사용하며이를 배임죄의 고의 유무 판단을 위한 하나의 기준으로 활용할 뿐, 경영판단원칙을 명확하게 도입한 것으로 보이지는 않는다. 또한, 경영판단원칙 적용에 관하여 구체적인 사안마다 다르게 판단할 수 있는 여지를 남겼다. 현행 배임죄 및 업무상배임죄에 경영판단원칙이 내재되어 있지 않으므로 이 문제를 해석론적으로 해결하는 것은 어렵고, 입법론적으로 이사 등의 경영행위에 대해서는 상법상 특별배임죄를 우선적으로 적용할 수 있도록 명시적인 규정을 마련할 필요가 있으며, 상법상에 경영판단원칙의 내용을 삽입하여 도입하고, 특별배임죄의 면책 요건으로 이를 활용할 수 있는 방향으로 해결하는 것이 타당해 보인다. 구체적으로 상법 제382조 제2항 “회사와 이사의 관계는 민법의 위임에 관한 규정을 준용한다.”라는 제1문 다음에 “이사가 어떠한 이해관계를 갖지 않고, 충분한 정보를 바탕으로 상당한 주의를 다하며, 회사에 최선의 이익이 된다고 합리적으로 신뢰하여 경영상의 판단을 한 경우에는 의무 위반으로 보지 않는다.”라는 제2문을 신설하도록 하고, 상법 제622조 제1항에 단서로, “다만, 상법 제382조제2항에 따른 경영상의 판단의 경우에는 벌하지 아니한다.”는 내용을 삽입하는 것이 좋을 것이다.