The restructuring of punitive measures and safeguarding interests related to sexuality: A Gender Legal Analysis of the Implications and Trajectory of Legislative Initiatives for the Special Act on Sexual Violence

1994년 제정된 성폭력 관련 처벌법은 여성 시민들의 구체적인 피해 경험에서 제기된 법적 한계와 개선의 방향성을 반영한 입법운동의 일환으로 마련되었으며, 그 이후 지난 30년간 ① 형법상 처벌의 공백을 해결하기 위한 범죄 신설 및 구성요건 변경, ② 새로운 성폭력 범죄 규정 신설, ③ 형법상 강간등의 가중처벌규정을 통한 처벌강화, ④ 형사절차상 피해자 보호 및 지원 제도 도입 및 절차 강화, ⑤ 성폭력범죄자 재범 방지 처분 마련 및 강화의 쟁점에 따른 변화를 추진해왔다. 이는 성폭력특별법 제정운동 당시 제안된 쟁점으로, 성폭력을 성적 자기결정권 침해로 성폭력 처벌법을 체계화하고 성폭력 재범 및 2차 피해를 방지하기 위한 제도를 구축하기 위한 방향성에 따른 것이다. 그러나 성폭력특별법 제정운동의 출발점이 된 젠더기반폭력으로서 여성에 대한 폭력에 대한 인식에 비추어 볼 때, 성적 자기결정권 침해를 중심으로 한 성폭력 개념화는 다음과 같은 한계를 가진다. 첫째, 젠더 관계 및 구조가 여성에 대한 폭력을 발생시킬 뿐만 아니라 폭력에 대한 대응을 무력화한다는 점을 드러내기 위한 젠더기반폭력 개념은 폭력의 발생맥락과 구조에 초점을 두는 것에 비해, 헌법상 기본권인 성적 자기결정권은 자유주의적 개인의 능력이자 이익에 기초한 권리 개념으로서 성적 자기결정권 행사의 관계적인 측면과 그 과정에서 영향을 미치는 젠더구조에 대한 고려를 하지 못한다. 둘째, 성적 자기결정권은 처벌법상 성(sexuality)과 관련된 범죄의 설정을 성폭력과 성풍속의 이분법적인 체계로 구성하는 기준이 됨으로써, 젠더구조 하에서 여성에 대한 성적 폭력이 성애와 폭력, 동의와 강제 사이의 연속선에서 경험되고 있다는 점을 반영하지 못한다. 그로 인해 제3자와의 성관계를 강제하는 성매매 강요나 여성을 성적 대상화함으로써 인격권을 침해하는 음화제조 및 반포 등은 성폭력이 아닌 성풍속 범죄로 분리된다. 이러한 구성은 성폭력처벌법 입법운동에서 성폭력 처벌법 구성 방향에서 ‘폭력’ 이외에 ‘성적인 것’에 대해 제대로 다루지 못해왔던 흐름과 연관되어 있다. 최근 디지털 성범죄 관련 대법원 판례들을 통해 성적 자기결정권의 범위가 원치 않는 성행위와 성관계뿐만 아니라 성적 대상화를 포함하는 것으로 확장되었으나, 성풍속 범죄가 처벌법상 무엇이 처벌되는 성(sexuality)인지를 정의하고 있기 때문에 성적 대상화의 내용은 젠더기반폭력의 맥락이 아닌 음란의 맥락에서 성적 수치심을 중심으로 정의될 수밖에 없다. 젠더기반폭력으로서 여성에 대한 폭력에 대한 인식과 그에 따른 대응을 위해서는 처벌법상 ‘성적인 것’에 대한 재구성이 필요하며, 이를 위해서는 처벌법상 성폭력 범죄와 성풍속 범죄의 이분법적인 구성에 대해 검토할 필요가 있다. 성풍속 범죄의 사회적 법익이 처벌법상 ‘성적인 것’의 개념 구성에 있어 핵심이라는 점을 고려할 때, 평등이라는 민주사회 질서와 차별로서의 폭력을 사회적 법익으로 설정하고 여성에 대한 성적 대상화가 여성 집단을 사물화하고<br/>비인격화하는 차별이자 폭력이라는 점을 드러냄으로써 젠더와 섹슈얼리티의 교차성을 고려한 ‘성적인 것’의 개념 구성이 필요하다.