A Critical Examination of Fault-Based Divorce Claims and the Introduction of No-Fault Divorce from the Perspective of Spousal Rights in Marriage Contract

사회의 전반적인 자유화 수준이 높아짐에 따라 이혼 사건의 양상이 다양해지고 있음에도, 여전히 한국 사회에서 부정행위와 그로 인한 유책배우자의 이혼청구는 기혼 남성이 주도하는 세계이다. 법률상 혼인이 개인 간 성적 계약(sexual contract)이라고 한다면, 부정행위는 명백히 그 파기에 해당한다. 그러나 혼인계약이 자율적인 두 성인간의 계약관계이고, 부정행위가 혼인계약의 파기행위에 해당한다는 계약적 측면은 그동안 이상하리만치 부각되지 않아 왔다. 한국 사회의 맥락에서 혼인은 일차적으로 권리를 가진 ‘개인 간의 결합체 내지 연대’라기보다는 국가가 보호하는 ‘제도’라는 의미가 부여될 뿐이다. 국가에게 혼인을 보호한다는 취지는 건전한 사회질서와 성도덕을 보호한다는 취지이지 사적 관계에서도 구현되어야 할 인권과 정의, 헌법적 가치의 실현이라는 취지와는 거리가 멀어 보인다.BR/ 이 글에서는 그동안 한국 사회에서 간과되어온 혼인관계의 계약적 성격과 그에 따른 당사자의 권리를 조명하고, 혼인계약의 대표적 위반행위로서 부정행위를 다루는 유책주의 이혼법의 태도와 그 대안으로 논의되는 파탄주의 도입론이 계약당사자인 배우자의 권리 및 지위의 침해에 대한 대응으로서 적절한가의 문제를 검토하였다. 혼인은 계속적 계약이자 관계적․성적 계약으로, 전인격적․전면적․전속적 관계 속에서 당사자의 장기적이고 비대칭적인 투자를 이끌어낸다. 성적 충실의무는 오로지 배우자의 성에 대한 배타적인 독점권의 측면을 뜻하는 것이고, 배우자가 아닌 사람과는 성적 관계를 맺지 않는다는 소극적인 의미로 새겨야 한다. 이 점에서 성적 충실의무는 적극적인 작위를 요구하는 동거·부양․협조의무와 결이 다르다. 이러한 특징은 부정행위가 상대방에게 다른 혼인계약 위반행위와 구별되는 독특한 층위의 피해를 야기하는 데 일조한다. 상대방 배우자의 관점에서 부정행위는 가장 내밀한 영역에 대한 제3자의 침입으로 경험되어, 흡사 주거침입과 유사한 피해를 야기하고, 혼인에 따른 정서적․사회적․경제적 지위 및 이를 바탕으로 한 자아 정체성까지 한꺼번에 위기로 내모는 의무위반 행위이다. 그로 인해 상대방 배우자는 이혼 아니면 계약 위반으로 인한 개인의 존엄과 양성평등 훼손 상태에 대한 감내라는 원치 않는 선택지 중 하나를 택할 수밖에 없는 처지에 내몰린다. 이러한 점에서 이혼은 하나의 해결책이자 그 자체가 손해이다.BR/ 이혼에 있어 유책주의 고수는 계약을 위반한 당사자의 기회주의적이고 착취적인 행동을 억제하고 상대방의 혼인계속의사를 존중하고자 하는 이념에서 출발하였으나, 이혼을 불허한다고 하여 혼인이 회복되지는 않는다는 근본적 한계 때문에 많은 도전에 직면하고 있다. 유책주의와 파탄주의 중 어느 쪽이 혼인계약 당사자의 계약상 권리 및 지위 침해에 대한 예방과 회복에 더 나은 수단인가는 일률적으로 말할 수 없는 문제이고, 구체적인 약자 보호장치의 설계와 운용에 달려 있다.