Critical Reflections on the Crime of Publishing False Statements of Fact — With a Focus on Judging Whether a Statement of Fact Has Been Made or Not —

본고는 특히 의견표명과 사실진술의 구별에 중점을 두고서, 독일에서 허위사실 공표행위에 관한 규율을 고찰한 후 우리 공직선거법상 허위사실 공표죄를 고찰한 글이다. 본고에서 내린 결론은 다음과 같다.<br/> 첫째, 독일에서 연방의회의 선거운동 과정에서 행해진 것으로, ‘낙선목적이 있는 명예훼손적 허위사실 공표행위’의 경우에 형법전상 ‘명예훼손죄 및 중상죄’의 적용이 고려될 수 있다. ‘당선목적이 있는 허위사실 공표행위’는 비범죄화되어 있다.<br/> 둘째, 독일의 경우, ⅰ) 해당 진술의 문언 및 형식, ⅱ) 해당 진술의 문맥, ⅲ) 선거운동성 표현인지 여부 등 기본권의 견지에서 본 해당 진술의 성격, ⅳ) 그 전체적 맥락을 고려한 해석을 통하여 편견 없는 합리적인 일반인의 관점에서 그 진술의 객관적 의미를 파악한 후 ‘증명가능성이라는 주된 기준’에 따라 사실진술 여부를 판단하는 것으로 사실진술 여부의 판단에 관한 법리를 정리할 수 있다. 여기서 해당 표현 내용이 구체성을 가지면 가질수록 그 증명가능성은 커지게 되고, 이 경우 사실진술에 더욱 근접하게 된다.<br/> 셋째, 위와 같은 의견표명과 사실진술의 구별에 관한 독일의 법리는 우리나라에서의 그 구별의 법리에 거의 그대로 적용될 수 있다. 특히나 해당 표현의 객관적인 의미의 해석에 있어 기본권의 의미 및 사정거리를 고려하여 해당 표현의 사실진술 여부를 판단하는 것이 중요하다. 사실적 요소와 평가적 요소가 불가분적으로 결합된 혼합표현의 경우 전체적으로 보아 사실적 요소가 우세한지, 아니면 평가적 요소가 우세한지에 따라 사실진술 여부를 판별하되, 그 구분이 어려운 경우에는 의견표명의 자유의 보장의 견지에서 전체를 의견표명으로 볼 필요가 있다. 또한 위와 같은 객관적 의미 파악의 결과 ‘잠정적으로’ 사실진술성 표현으로 보는 것이 타당할지라도, 정치적 표현의 보장의 견지에서, 해당 진술을 ‘종국적으로’ 의견표명으로 보는 것이 타당한 경우도 있다.