The Legal Character of a Medical Institution Establishment Permit

본 연구는 특허와 허가의 본질적인 차이를 ‘임무의 성격’에서 찾고자 한다. 개인임무를 위해서는 허가가 발급되고 공임무 수행을 대상으로 할 경우에는 이를 특허한다. 기업특허의 개념은 두 종류로 구분한다. 국가임무의 사적 이양인 ‘민간위탁으로서의 특허’와 행정과 무관한 사회임무로서의 공공서비스를 사인이 수행하도록 특별히 허가하는 ‘공익사업 특허’가 그것이다. 이러한 기준에 따르면 개인병원 개설허가는 개인임무인 직업의 자유를 회복케 하는 형식적 수익 처분으로서 병상총량제 등의 재량적 요소와 요양기관 당연지정제 등 공의무 부담에도 불구하고 강학상 허가로 보아야 한다. 이에 반하여 의료공공성 강화를 목적으로 하는 의료법인 제도의 취지와 영리추구의 금지, 공익규제를 위한 수급균형요건의 고려, 사회적 필요에 대한 정책적 판단과 강력한 행정통제 장치 등에 비추어 비영리병원 개설·운영은 공임무의 수행이다. 다만 법령 도입의 연혁과 법령 해석상 파악되는 취지, 위탁의 요소가 부재하다는 점, 그리고 대체성 기준을 충족하지 못한다는 사실 등을 고려할 때 민간위탁으로서의 특허로 해석하기는 어렵다. 비영리병원 개설허가는 공익사업 특허에 해당하며, 그 임무의 공익적 성격으로 인하여 국가의 경제적 감독과 정책형성적 개입이 이루어지는 분야이다.