A Public Law Study on the “Memorandum of Understanding in Lieu of Institutional Sanctions” - Focused on Discussions Regarding Public Law Contracts -

금융감독원이 2016년 도입한 기관제재 갈음 양해각서 제도를 공법적 관점에서 분석하고, 해당 제도가 가진 법적 성격과 입법적 과제를 검토하였다. 기관제재 갈음 양해각서제도는, 금융회사의 위법행위에 대해 전통적 인고권적, 일방적 제재 대신 금융회사의 자발적 협력에 기초하여 금융감독원장이 금융회사와 사이에 자율적 개선 등을 내용으로 하는 양해각서를 체결하고 이행함으로써 법적 분쟁과 불확실성을 줄이고, 금융소비자 보호 및 금융질서 안정화를 도모하는 제도이다. 이 제도는 금융회사의 자율적 내부 통제 강화와 규제의 실효성을 높이는 데 기여하면서도, 부수적으로 금융회사의 평판 관리와 새로운 사업이나 해외진출에 장애가 되지 않도록 하며, 집행자원을 효율적으로 활용하는데도 도움을 준다.기관제재 갈음 양해각서 등의 법적 성격에 대하여 금융회사의 자발적 협조에 기초하여 금융감독원장과 금융회사 사이에 의사를 합치하여 체결된다는 점에서 공법상 계약으로 볼 수 있고, 행정기본법 제27조이 입법되어 공법상 계약의 일반적 법적 근거가 마련되었다. 또한, 동 제도는 전통적 행정행위(제재)를 갈음하여 계약 형태로 이행되므로, 행정행위와 공법상 계약의 경계에 위치한다. 행정기본법상 공법상 계약 입법 당시 행정행위를 갈음하는 공법상 계약의 도입에 대한 논의가 있었지만, 아직 처분을 갈음하는 공법상계약이 이론적으로 정립되지 않았고, 구체적인 사례를 찾기 힘들며, 처분에서 상대적으로 통제가 약한 공법상계약으로의 회피를 우려하여 추후행정실무 및 판례가 축적된 후에 입법화하기로 하여 제외되었지만, 이는 행정행위를 갈음하는 공법상 계약을 금지하는 취지가 아니므로 행정행위를 갈음하는 공법상 계약으로 이해할 수 있다. 이는 규제된 자율규제 또는 공동규제의 관점에서도 이해할 수 있다.양해각서 등을 불이행한 경우 기관제재를 하는 것은 기관제재 갈음 양해각서 등의 불이행을 조건으로, 본래의 처분권한에 따라 유보되었던 권한을 행사하는 것으로 보는 것이 타당하다. 특히, 별도로 법률의 규정이 없는 이상 양해각서라는 공법상 계약에 근거한 제재는 법치행정에 비추어 쉽게 인정되어서는 안 된다. 금융회사에 대해 원래 위법행위에 대한 유보된 제재가 실행되거나, 사후 시정노력 부족을 근거로 가중 제재가 부과된다.이러한 검토를 바탕으로 본 연구는 다음과 같은 입법적 개선을 제안한다. 첫째, 기관제재 갈음 양해각서 등의 공법적 계약의 성격을 명확히 하고, 이를 검사 및 제재규정이 아닌, 법률에 규정한다. 둘째, 제재처분을 갈음 하는 이상 법률우위, 법률유보, 예측가능성, 비례원칙이 준수될 수 있도록 계약의 주요내용을 명문화하고, 표준계약서를 마련한다. 셋째, 금융회사의 협력과 참여를 위한 신청권 도입한다. 다만, 신청권의 처분성은 인정되지 않는다고 본다. 넷째, 이해관계인의 의견수렴 절차를 마련하고, 투명성을 위해 계약내용을 공개한다. 다섯째, 사정 변경 시 계약변경 및 해지 가능성을 명확히 하고, 계약변경 및 해지권한을 금융회사에도 부여한다. 여섯째, 쟁송수단으로 당사자 소송을 명문화한다.기관제재 갈음 양해각서 제도는 규제환경의 변화에 따라 위법여부를 일도양단으로 판단하기 어려운 경우에 리스크 관리 측면에서 선제적으로 대응함으로써 금융감독 및 규제 목적을 달성할 수 있고 위법상황을 가장 잘 아는 피규제자의 자율개선안을 통해 협력적 행정을 구현하는 제도로 볼 수 있다. 제도적 개선을 통해 동 제도를 정당성과 실효성을 확보하고 제도가 잘 정착된다면, 행정법 일반에 시사점을 제시할 수 있을 것으로 기대된다.다만, 동 제도의 필요성 및 정당성이 인정된다 하더라도 동 제도를 통해 법치행정이 몰각되지 않도록 유념해야 함은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 더불어 협력적 행정의 부정적 측면도 상존할 수 있음에 유념하며 제도 설계시 이를 고려해야 할 것이다.