Incoherence of the subsumption of sexual abuse of minors

흔히 미성년자의제강간죄로 알려진 형법 제305조 규정은 제1항에서 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 강간 등의 예로 처벌하도록, 그리고 제2항에서 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자 또한 마찬가지로 처벌하게끔 정하고 있다. 이러한 규정의 포섭에서 새로운 문제상황은, 행위자가 제1항 또는 제2항의 범죄로 인식하고 피해자와 간음하였는데 실제로는 그에 부합하지 않고 다른 항의범죄가 결과되었을 때에 야기된다.이는 넓은 의미의 사실의 착오에 속한다고 보더라도 결국 미수에 해당할 것인가의 문제로 귀결된다. 그런데 미수법리는 행위자의 불법표출이 사실상 결과발생으로 이어지지 않은 경우를 의미하는 것이지, 특정한 법률에 포섭되지 아니하는 경우를 뜻하는 것이 아니다. 이 두 조항 가운데 제2항이최근에 신설된 것이지만, 법체계적으로 본다면 제2항이 일반, 제1항이 그에 대한 특별규정인 것으로 해석되어야 한다. 그로부터 미성년자의제간음 등죄를 규정한 제305조의 경우 제1항을 인식하고 제2항의 결과가 발생한 경우, 또는 그 반대의 경우에서는 미수가 성립하는 것이 아니라 일관되게 제2항 범죄의 기수가 성립하는 것으로 보는 것이 바른 법적용이다.