A study on the relationship between the amendment to the Commercial Act that adds the proportional interest of shareholders to Article 382-3 of the Commercial Act and the interpretation of the crime of breach of trust

이사는 회사에 대하여 충실의무를 부담한다. 상법상 충실의무의 본질이나 선관주의의무와의 관계, 신설된 상법 제382조의 3의 해석론 등에 관한 논의가 진행되어 왔는데, 점차 충실의무의 독자적 성격을 강조하고 이사에 대하여 회사와의 이해충돌을 엄격하게 금지함으로써 회사재산의 보호를 보다 더 강화하는 경향을 보이고 있다.충실의무 위반 여부를 판단하는 기준은 이익충돌 및 향유의 금지라는 충실의무의 본질을 고려하여 정하게 될 것이다. 원칙적으로 선관주의의무와 달리 경영판단이라는 것만으로 면책되지 않으며, 거래의 공정성과 구체적인 금지규정의 위반 여부를 실질적으로 검토하여 위반 유무를 판단한다. 충실의무는 본인과 충실의무자 간의 관계에서 부담하는 상대적이고 주관적인 의무이고, 명령규범이 아닌 사전(事前)적 금지규범이며, 회사와 이사 간에 이익이 충돌하는지 여부만 확인되면 고의나 과실을 요하지 않고 바로 의무위반으로 인정된다.최근 물적 분할 등과 같은 자본거래 과정에서 이사의 행위가 회사에는 아무런 영향이 없으나 단지 주주 사이에서 부의 이전의 결과만 가져오는 경우, 지배주주와 일반주주 사이의 이해상충 문제를 해소하기 위하여 상법 제382조의 3 이사의 충실의무의 대상에 주주의 비례적 이익을 추가하는 개정안이 제시되었다. 그런데 개정안의 취지는 이사의 주주에 대한 충실의무라기 보다는 이사에게 자본거래에 있어서 주주의 비례적 이익을 침해하지 않도록 결정하여야 한다는 선관주의의무를 부과한다는 의미이다. 그렇게 되면 상법 제382조의 3을 신인관계에 기반한 충실의무의 일반조항적 성격으로 이해하고, 경업금지의무, 자기거래 금지, 기회유용의 금지 등 개별 규정을 적용하기 어려운 이해충돌 상황에 보충적으로 적용할 수 있는 규정으로 하여 이사의 회사에 대한 충실의무의 독자적 성격을 강조하는 최근의 해석론은 유지되기 어렵다. 주주의 비례적 이익의 의미와 의무 위반의 판단기준이 불명확하다는 문제도 있다.배임죄 성립과 관련하여서, 개정안과 같이 법이 개정된다고 하여 당연히 회사와 독립하여 주주에 대한 배임죄가 성립할 수 있다고 보기는 어렵다. 신주의 발행 등 자본거래는 주식회사의 자본조달을 목적으로 하는 것이므로 자본거래와 관련된 이사의 업무는 회사재산에 관한 권한을 대행하는 것으로서 회사의 사무가 되는 것이고, 주식을 통하여 회사에 대한 소유권을 보유하고 있는 주주의 재산에 관한 권한을 대행하는 것이 아니기 때문이다. 타인의 사무는 타인을 위한 사무와는 구별되는 것인데, 이사가 회사의 기관으로서 회사의 업무집행을 하는 것은 회사의 사무를 처리하는 것이며, 그 결과 주주 또는 주주의 비례적 이익이 보호받게 된다고 하더라도 그것은 주주를 ‘위한’ 사무이지 주주‘의’ 사무가 되는 것은 아니다.‘타인’의 범위와 관련해서도, 개정안은 배임죄에서의 ‘타인’이 상법상 회사를 구성하는 추상적 집합체로서의 주주가 되는 것인지, 자연인으로서의 개별 주주 내지 개별 주주의 집합체가 되는 것인지, 아니면 주주가 아닌 주주의 비례적 이익이 된다는 것인지 불분명하다. 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌의 내용이 명확하게 규정될 것을 요구하는데, 위와 같이 대상과 내용이 불분명한 의무를 부과하게 되면 행위자로서는 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 따라 어떠한 행위를 하여야 할 것인지 예견하고 결정할 수 없게 된다.