Res Judicata and Creative Effect of Judicial Compromise

이 글은 재판상 화해의 기판력과 창설적 효력의 내용과 상호관계에 대하여 분석한다. 재판상 화해의 성질론으로는 사법행위설, 소송행위설, 양성설, 병존설 등이 있는데, 병존설이 사실적인 차원에서 실상에 부합하고, 그러한 실상에 따라 실체법적 행위와 소송법적 행위를 분리하여 고찰할 수 있게 해주기 때문에 타당하다. 대법원 판례가 소송행위설을 취하고 있다고 알려져 있지만, 실제로는 병존설을 취하고 있다고 보는 것이 타당하다. 병존설에 따르면 재판상 화해는 소송행위 부분과 사법행위 부분으로 구성되고, 이들은 각 절차법과 실체법의 적용을 받는다. 기판력은 소송행위 부분에서 발생하고, 창설적 효력은 사법행위 부분인 민법의 화해에서 발생한다. 재판상화해의 기판력은 확정판결의 기판력과 같은 것이므로, 그 성격은 실체법적 권리관계와 무관한 소송법적 효력이고, 객관적, 주관적 범위, 시간적 범위 내에서만 작용한다. 특히 공격방어방법에 대한 기판력의 차단효는 재판상 화해로 장래의 급부의무에 기판력이 생긴 경우에도 표준시인 조서작성시를 기준으로 작용한다. 재판상 화해의 경우, 확정판결과 달리, 창설적 효력에 의하여 실체법적 권리관계가 변동되기 때문에 조서작성 이후의 사정변경에 기한 주장은 기판력에 의하여 차단되지는 않지만, 창설적 효력 때문에 배척될 수도 있다. 재판상 화해의 기판력은, 확정판결의 기판력과 달리, 소송물인 권리관계 이외의 다른 권리관계나 제3자의 권리관계에도 발생할 수 있으나, 화해조항에 기재된 사항 전부가 아니라, 예상되는 특정 분쟁(소송)의 주문/청구취지에 상응하는 부분에만 한정하여 발생한다고 보는 것이 타당하다.