The Need to Change from the Formal Freedom of Choice to the Probing of Practical Fairness in Unjust Enrichment Law - Case: Supreme court 2022. 11. 30. sentence 2020da224685 ruling -

대상판결은 국유지인 대지를 매수하거나 임차하지 않은 국유지상의 아파트 수분양자 등에게 국가가 무상의 사용ㆍ수익을 승낙하는 의사가 있었는지를 심리하여 그 결과에 따라 수분양자 등의 부당이득 반환의무의 성립 여부를 결정하도록 하고 있다. 의사의 흠결을 중심으로 판단하는 대상판결과 같은 태도는 Savigny에게서 유래한다. 부당이득제도의 연원이 되는 로마법상 condictio는 의사의 자유와는 상관없이 경제적 가치의 회복을 목적으로 하는 제도였고, 반드시 무효ㆍ취소와 연관된 제도도 아니었다. 그것이 19세기 전반 Savigny에 의해 당시의 시대사조인 형식적 의사의 자유를 이념적 기초로 하는 소권으로 탈바꿈하고 무효ㆍ취소의 경우의 구제수단으로 인식된다. 이후 오늘날까지도 법률상 원인의 흠결 여부를 일단 의사의 흠결에서 찾으려는 태도가 보통이다. 하지만 지금은 19세기와는 사회경제적으로 매우 큰 변화가 있었다. 자유방임주의는 오래 전에 폐기되었고, 거래의 실질적 정당성이 강조되며, 특히 우리나라는 제헌헌법에서부터 강한 평등주의를 지향하였는데 1997년 외환위기 이후에는 사회 여러 영역의 공정에 관한 담론이 확대되고 있다. 부당이득법도 형식적 의사의 자유에서 탈피하여 거래의 실질적 정당성을 직접 파악할 수 있도록 변화할 필요가 있다. 아울러 Savigny가 제시한 의사의 흠결은 부당이득 반환의무 발생의 정당화 근거로서 손실자 측면만 고려하였다. 불법행위 등 다른 채무의 발생원인과 마찬가지로 채무자인 수익자 측면에서의 정당화 근거도 필요하다.거래의 실질적 정당성은 거래목적의 경제적 가치를 고려하지 않고는 파악될 수 없는데, 그 경제적 가치는 정당한 대가의 지급을 통해 이전한다. 의사표시와 법규범에 의해 이전하는 권리와는 다르다. 대가가 정당한지는 대가의 균등성과 당사자들의 관계 등에 대한 비실정적 정당성기준에 의한 평가를 통해 판단된다.이러한 관점에서 대상판결의 사안은 57년 전에 국가의 무상의 사용승낙의 의사가 있었는지가 아니라 지금 현재 57년된 12평 남짓의 노후 아파트의 소유자들에게 수십 년간 청구하지 않았던 토지사용 대가를 청구하는 것이 정당한가의 문제로 된다. 이 글은 오늘날에는 정당한 대가 지급 기준에 의한 후자의 판단구조가 타당하다고 주장한다.