Balancing in the Proportionality Test and The Rule of Law

오늘날 비교법적인 관점에서 기본권을 제한하는 법률의 정당성을 판단하는 보편적인 기준은 비례 원칙이다. 비례 원칙은 보통 네 가지 심사 항목으로 구성되는데, 이들 중 실제 중요한 역할을 하는 심사는 불가피성 심사와 균형성 심사이다. 다만 불가피성 심사는 사실 판단으로서의 성격이 강한 반면 균형성 심사는 본질적으로 법적 판단이나 가치 판단으로서의 성격이 강하다는 점에 차이가 있다. 이렇게 보면 비례 원칙 심사에서 헌법적으로 가장 중요한 심사는 바로 균형성 심사이다. 즉 규범적인 관점에서 입법에 의해 달성하려는 공익과 침해되는 사익을 형량하는 것이 비례 원칙 심사의 핵심이라고 할 수 있으며, 이런 점에서 균형성 심사는 협의의 비례 원칙으로 불리고 있다.<br/> 그러나 공익과 사익을 형량하는 이익형량은 기본권 규정의 강한 추상성과 개방성으로 인해 사법부의 재량과 주관에 크게 의존하고, 그에 따라 재판의 예측가능성이 저하되는 것은 아닌가 하는 의문이 제기된다. 이런 의문은 이익형량이 과연 법제도의 예측가능성을 본령으로 하는 법치주의원리에 부합하는 것인가 하는 의문으로 확대된다.<br/> 만일 사실 판단의 성격이 강한 불가피성 심사를 중심으로 기본권 제한의 위헌여부를 판단한다면 심사자의 주관을 최소화하고 예측가능성을 높임으로써 보다 객관적인 위헌 심사가 가능할 것이다. 왜냐하면 추상적 관점보다는 문제된 법령이 공익에 기여하는 객관적 증거와 개인에게 미치는 구체적인 불이익에 따라 이익형량이 이루어지고, 그에 따라 법관의 주관적 가치 판단이 최소화되기 때문이다. 하지만 불가피성 심사의 본질은 사실적인 관점에서 입법 대안을 평가하는 것이며 균형성 심사는 규범적인 관점에서 실현되는 공익의 중요성과 그 정도, 그리고 침해되는 사익의 중요성과 그 정도를 형량하는 것이다. 이런 점에서 불가피성 심사와 균형성 심사는 독자적인 관점에서 별개로 진행되어야 한다.<br/> 다만 균형성 심사의 독자성을 강화할 경우에는 그 주관적 가치 판단의 성격으로 말미암아 예측가능성 문제가 다시 제기될 수 있을 것이다. 하지만 법치주의원리를 형식적인 관점에서 벗어나 규범적인 관점에서 본다면 명시적인 법령이 존재하지 않는 경우에 국가 기관은 자신의 공권력 행사를 정당화하기 위하여 정치 공동체에 내재하는 본질적 원리나 가치에 따라 공권력을 행사해야 한다는 논리가 성립한다. 그에 따라 이익형량 역시 그것이 아무리 주관적 가치 판단의 성격을 가지더라도 헌법의 본질적 원리나 가치를 벗어나서는 안된다. 헌법의 본질적 원리나 가치는 결국 헌법이 지향하는 궁극적 목적인 공동체주의나 개인주의로 귀결되므로 이익형량도 그에 부합하는 방향으로 이루어져야 할 것이다.