A Study on whether it is possible to make a Provisional Disposition Registration prohibiting the Pringcipal Registration

우리 부동산등기 실무는 가등기된 권리에 대하여 처분금지가처분을 하는 경우, 그 가등기된 권리 자체를 타인에게 양도하거나 담보로 제공하는 등의 행위에 대하여는 이를 금지하는 등기를 할 수 있다고 한다. 그러나 가등기에 대한 처분금지가처분으로 가등기를 본등기로 고치는 것은 금지할 수 없고, 그 등기 또한 하지 못한다고 하고 있다.어떠한 사항이 등기사항인 여부는 법률의 근거가 있어야 한다. 그럼에도 불구하고 우리 부동산등기법 및 실무는 등기사항을 법률로 정하지 않고, 법원의 등기실무지침으로 정하는 등 해석에 이를 맡기는 경우가 많다. 특히 처분제한 등기의 경우 구체적 처분제한 등기사항을 법률이 정하지 않는 경우가 많다. 이론적으로는 법률로 이러한 사항을 정하지 않고 대법원규칙이나 실무지침으로 이를 정하기 위해서는 법률상 위임 규정이 필요할 것이다.한편 가등기상 권리에 대한 처분제한 등기와 관련해서는 가등기상 권리 자체의 처분제한 등기는 가능하다고 보지만 본등기를 금지하는 것은 처분제한에 속하지 않으므로 가처분등기의 대상이 될 수 없다는 것이 일본과 우리 나라의 판례이지만 물권변동의 대항요건주의를 취하는 일본에서 본등기는 물권변동과 관련이 없고 단순한 등기신청행위이므로 처분행위가 아니라는 것인데 반하여, 우리 나라에서는 가등기권리자가 본등기를 하는 경우 본등기함으로써 권리가 소멸하는 것이 아니라 권리가 증가하므로 처분행위가 아니라는 입장을 취한다.그러나 우리 판례의 이러한 해석은 가등기와 본등기에 대하여 일면만 파악한 것이라고 하지 않을 수 없다. 즉 우리 나라에서는 등기함으로써 비로소 물권변동이 생기므로 등기신청행위를 처분행위와 상관없는 행위로 볼 수 없을 뿐만 아니라 가등기를 본등기로 고침으로써 가등기권리자에게 인정되었던 등기청구권이 종국적으로 소멸되는 점을 고려하면 본등기를 하는 것이 처분행위가 아니라고 할 수는 없을 것이다. 또 가등기를 본등기로 고치는 경우 등기실무상 가등기 자체를 말소하지 않고 있지만 이는 가등기에 기한 본등기시 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 가등기의 본질적 효력을 유지하고 이를 공시하기 위함이지, 반드시 본등기시 가등기상 권리가 소멸하지 않는다고 해석할 수는 없을 것이다. 따라서 가등기상 권리에 대하여 본등기를 금지하는 가처분은 등기사항이라고 해석하는 것이 타당할 것이다.이와 같이 본등기금지 가처분 및 그 등기를 허용하더라도 가등기권리자의 권리가 더 크게 제한되는 것이 아니다. 왜냐하면 처분금지 가처분 내지 그 등기는 가처분권리자와 관계에서 상대적 효력을 가지는데 불과하기 때문에 처분금지 가처분등기에 기하여 본등기를 금지하는 기재를 등기부에 기록하더라도 가등기권리자는 얼마든지 본등기를 할 수 있고, 나중에 본안에서 승소한 가처분권리자와의 관계에서만 그 본등기의 효력을 주장할 수 없게 될 뿐이다.등기는 등기명의인만을 보호하기 위한 것이 아니고, 권리관계를 공시함으로써 거래안전을 도모하는 것도 그 중요한 목적이 되어야 한다. 일반인의 입장에서 가등기상 권리에 대하여 처분금지 가처분등기가 되어 있는 경우 거래를 주저하게 될 것인데, 구체적으로 주의해야 하는 거래 내용은 가처분등기에 구체적으로 열거되어야 할 필요가 있다.