The Consistency of Differential Treatment Based on Gender and the Assessment of Equality Violations

규범의 영역과 현실의 공간에서 ‘성별’의 문제는 예민하다. 여기에는 ‘차별’의 기제가 작동하고 있기 때문에 더욱 그렇다. 헌법규범은 제11조의 평등원칙 내지 평등권을 규정하면서 ‘성별’을 차별금지표지로서 나열하여 헌법제정권자의 의사를 명확하게 반영하고 있다. 다만 여기서 헌법 제11조 제1문의 ‘법 앞의 평등’에 대한 문언과 제2문의 ‘성별·종교 또는 사회적 신분’에 따른 차별금지의 상호 관계성에 대하여는 의견이 대립하고 있다.헌법 제11조 제1항의 제1문과 제2문의 관계성 논의는 이 글에서 주목하는 ‘성별’에 따른 차별에 대한 평등 위반 여부의 심사기준 및 심사강도와 밀접하게 연결되어 있다. 제2문의 독자성을 크게 인식하지 않는 해석은 제2문의 차별금지표지를 예시적 열거사항으로 보고, 이 표지들을 기준으로 한 차별에 대하여 원칙적으로 강화된 심사기준을 적용하지는 않으며, 개별적 사안을 관찰한 후에 그에 대한 심사기준을 선택한다. 하지만 제2문의 표지의 나열은 한정적 열거로 보는 것이 타당하고, 이들 표지에 따른 심사기준은 엄격한 심사로서 비례의 원칙을 적용하는 것이 옳다고 본다. 이렇게 보더라도 헌법 제11조와 그 밖의 개별헌법규정에 규정된 내용에 근거하여 개별적 심사에서 심사강도를 유연하게 조정할 여지는 개방되어 있다. 제2문에 규정된 열거사항 외의 차별표지는 제1문의 범주에서 기본권 관계에 미치는 영향을 중심으로 심사기준을 선택할 수 있다.이 글은 헌법 제11조의 제1문과 제2문의 관계 그리고 헌법재판소가 제대군인 가산점사건을 판단하면서 적용하기 시작한 비례의 원칙을 복합적으로 고찰하고자 한다. 헌법재판실무에서 다룬 ‘성별’기준의 차별사례들을 통시적 관점에서 분석하고, 헌법재판소가 심사기준을 선택할 때 제시한 논거들을 검토하면서 그에 대한 이론적 정합성과 일관성 여부를 확인하고, 그 대안을 제안해 보고자 한다.