Partialㆍincomplete performance and the scope of the defence right of simultaneous performance

우리의 다수설과 판례는 근저당권설정등기가 마쳐진 부동산을 매매하는 경우에 있어서 매수인이 근저당권의 피담보채무를 인수하여 위 채무액을 잔금에서 공제하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무 및 근저당권설정등기 말소의무는 매수인의 잔금지급의무와 동시이행관계에 있다고 본다. 매도인이 위 의무를 모두 이행한다면 매수인은 자신의 의무에 대하여 동시이행항변권을 행사할 수 없지만, 매도인이 소유권이전등기의무와 인도의무만을 이행하고 근저당권설정등기 말소의무를 이행하지 않는다면 매수인이 동시이행항변권에 기하여 이행을 거절할 수 있는 잔금의 범위는 그 전부인지 아니면 근저당권의 채권최고액(또는 피담보채무액)에 한정되는지가 문제된다. 이러한 동시이행항변권의 인정 범위는 위 항변권의 성립요건 및 효과뿐만 아니라 그 입법 취지(입법연혁과 기능 등)와도 관계되는 문제이다. 이에 우리 입법에 영향을 미친 독일과 일본의 민법규정에 대한 비교법적 검토 등을 통해 위 문제의 결론을 도출해보았다. 먼저, 상대방으로부터 일부·불완전 이행을 받은 채무자는 원칙적으로 그의 채무가 가분이든 불가분이든 관계없이 그 채무전부에 대하여 동시이행항변권을 행사할 수 있다. 다만 위 채무가 가분일 때에는, 상대방의 미이행 급부가 근소·경미하고, 일부·불완전 이행이 상대방의 악의 또는 중대한 과실에 기인한 것이 아니며, 채무자에게 채무이행의 의사 내지 능력이 있는지 여부가 불명확하다는 등의 사정이 있어 그 채무 전부에 대한 이행거절이 공평과 신의칙에 반한다고 판단되는 경우에 한하여 미이행 급부에 상응하는 채무부분에 대해서만 항변권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 근저당권설정등기가 마쳐진 부동산 매수인이 매도인으로부터 소유권이전등기의무와 인도의무를 이행받았다고 하더라도 원칙적으로 근저당권설정등기 말소의무의 이행 또는 이행제공이 있기 전까지는 잔금 전액에 대하여 동시이행항변권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.