Decisions on Preliminary Objections in the Elliott and Mason vs. Korea PCA Cases : Focusing on the Definition of Investment and Investor

이 논문은 미국 투자사인 엘리엇(Elliott)과 메이슨(Mason)이 대한민국을 상대로 제기한 두 개의 국제중재 사건을 검토한다. 두 사건은 미국의 사모펀드가 제일모직/삼성물산 합병 이란 동일한 사실관계에서 자신들에게 발생하였다고 주장되는 손해에 대하여 한-미 FTA 제11장(투자챕터)을 근거로 제기했으며 양자 모두 유엔 국제무역법위원회(UNCITRAL) 중 재규칙에 따라 상설중재재판소(PCA)를 통하여 절차가 진행되었다. 본 논문은 본안전 쟁점 중에서도 투자와 투자자의 개념을 중심으로 분석한다.<br/> 필자는 한미FTA가 “당사국의 투자자”, “적용대상투자”, “투자” 개념을 구분하여 사용하고 있는데 중재판정부는 이를 무시하고 위 개념의 합집합에 해당하는 외연을 각각의 개념 의 외연을 정하는 데에 그대로 사용하였으며; 업무집행사원의 ‘다른 파트너들을 위한’ 자 금관리 및 운용을 ‘한국을 위한’ “그 밖의 자원의 약속”으로 탈바꿈하였으며; 투자 기간 요건 적용에 있어 객관적 의도가 아닌 주관적 의도에 함몰되었음을 지적한다. 투자자성과 관련해서는 한국의 체계적인 항변 실패로 외국 펀드가 국내회사의 소수 지분을 획득하는 경우 투자자- 국가 중재의 청구적격을 갖는다는 전제를 받아들이는 것과 같은 외양을 보일 수 있음에 우려를 표했다.<br/> 마지막으로 본 고는 한미FTA 투자챕터의 해석 및 적용과 관련하여 조약법에 관한 비엔나 협약 제31조 제3항 (a) 및 (b)호에 의거 2018년 개정의정서의 내용을 포함한 체약당사국의 표현된 의사가 반영되어야 함을 지적하였으며, 후속 개정의 기회가 있는 경우 단기 포트폴리오 투자의 배제, 간접손해 및 간접투자에 대한 청구적격 제한을 명확하게 규정할 것을 제안하였다.