Reform Issues in Administrative Litigation - Harmonising Legislation, Case Law and Legal Dogmatics -

1984년 행정소송법 전부 개정이 있은 후 40년이 지났다. 그동안 행정소송법 전부 개정에 대한 논의는 여러 차례 이루어졌으나 결국 행정소송 제도 개혁의 성과를 가져오지 못하고 중도 포기되었다. 우리 행정소송법 전부 개정이 이루어진 후 40년 동안 일본, 대만 등 인근국가들의 행정소송제도는 변화와 개혁의 길을 걸었다. 그러나 우리 행정소송 제도의 경우, 상황 변화에 대응할 만한 큰 변경 없이 오래된 제도를 유지하고 있다. 한편 지난 40년 동안 대법원은 새로운 판례이론을 많이 만들어내었고, 행정에 관한 주요 입법에서는, 1996년 행정절차법의 제정과 2022년 대폭 개정, 그리고 2021년 행정기본법의 제정 등을 비롯하여 수많은 변화가 있었으며, 한편 국민의 권리의식이 놀랄 만큼 신장 되었다. 그리고 행정기본법의 제정과정에서 우리 입법의 패러다임에서도 변화가 감지되고 있다. 과거처럼 입법이 법 발전을 선도하기 보다 판례의 발전을 입법이 수용하는 양상이 나타나고 있는 것이다. 그러나 행정소송 개혁의 불씨는 쉽사리 재점화되지 않고 있다. 그렇기에 지금은 행정소송 개혁의 확실하고도 현실적인 방안을 모색하여야 할 때라고 생각한다. 개혁의 필요를 간과할 수도 없고 과거 실패의 교훈을 무시하여도 안 된다.<br/> 지금까지의 실패를 거울삼는 새로운 개혁의 출발점은 입법의 정치상황에 대한 냉철한 현실인식과 그동안의 판례와 법령의 변화와 행정법 도그마틱에 대한 재조망이어야 한다고 생각한다. 특히 행정법 도그마틱은 결국 행정법질서를 합리적으로 설명하기 위한 것이므로 현실적 문제해결을 위하여 행정법 도그마틱을 지나치게 희생시키면 결국 합리적인 행정법 질서에서 이탈하기 쉽다는 점을 간과해서는 안된다.<br/> 구체적으로 보면, ① 학문상의 행정행위 개념에서 처분 개념을 지나치게 이탈시켜서는 안된다. 처분 개념에 대한 균형있는 판례이론의 정착과 입법의 변화가 필요하다고 본다. ② 원고적격에 대한 판례 가운데에는 이미 보호규범론으로 해명할 수 없는 것도 발견되므로 판례 이론의 논리를 구조화하면 행정소송법상의 원고적격에 대한 규정의 변화 없이도 행정소송의 개혁 목표를 달성할 수 있다고 본다. 법률상의 문언을 정리하는 것이 물론 바람직하다. ③ 권리보호의 필요에 대한 판례이론도 행정소송법상의 규정에서 이탈하고 있는 만큼 입법적 정리가 필요하다고 본다. ④ 판결의 효력으로서의 기속력에 대한 판례이론은 별다른 제한 없이 원상회복의무를 판결의 기속력의 일환으로 인정하는 방향으로 나아가고 있으나, 기속력은 소송물의 범위 안에서만 미친다는 것을 분명히 하고 소송물의 범위를 벗어나는 기속력의 인정은 신의성실의 원칙상 부득이한 경우에 한하는 것으로 하여야 할 것이다. ⑤ 그동안 행정심판에서는 조정제도가 도입되었고 외국의 법제에서도 행정분쟁에 대해 각종 재판외분쟁해결제도가 활용되고 있다는 점을 고려하여 화해권고결정 제도를 행정소송법에 명문화할 것이 요망된다. ⑥ 우리 대법원은 법정 항고소송만을 인정하여 왔으나 헌법질서에 저촉되지 않는 한 소송의 종류는 법원이 창조할 수 있다고 생각한다. 헌법상의 권리로서 재판청구권이 있기 때문이다. 물론 이러한 새로운 소송유형을 명문으로 규정하는 것에 대해서는 반대하지 않는다. ⑦ 다만, 법규명령에 대한 항고소송의 허용은 권력분립의 원칙의 구체화의 의미를 가지고, 행정부의 권한에 큰 영향을 줄 가능성이 있으므로 행정소송법 개정 없이 판례로 도입할 수는 없다고 본다. ⑧ 당사자소송의 활성화를 위하여 행정소송법 개정안에 국가배상소송, 부당이득반환청구소송, 손실보상청구소송은 당사자소송임을 명문으로 밝히는 방법도 좋지만, 이러한 방안에 더하여 행정청에 대하여 당사자소송의 피고적격을 인정하는 방안을 제시하고 싶다. ⑨ 가구제절차의 개선을 위하여 집행정지의 요건을 완화하고 가처분 절차를 도입하는 것에 찬성한다. 다만 가처분 절차의 도입은 반드시 입법적 개선을 통해서만 달성될 수 있는 것이 아니라 판례의 변화를 통해서도 이룰 수 있다고 본다. ⑩ 자료제출요구제도는 이를 법원의 권한으로만 규정하지 말고 원고의 권리로 인정해 주는 것이 바람직하다, ⑪ 이미 판례가 행정기관의 원고적격을 부분적으로 인정하여 실질적인 기관소송을 일부 허용하고 있는 점을 감안하여, 기관소송 법정주의는 과감히 폐지하는 것에 찬동한다.<br/> 한편 오늘날의 우리 입법의 경향이 대법원 판례가 확립시킨 법리를 수용하는 경향을 보이는 점을 고려하면 현재 시점에서 행정부가 수용하기 어려운 개혁은 법원이 판례 변화를 통하여 이루어 나가면서 점진적으로 그 수용성을 확보하고, 궁극적으로 입법에 반영하는 방안을 취하는 것을 생각해 볼 필요가 있다. 법원은 입법을 기다릴 것 없이 판례를 통하여 이룰 수 있는 행정소송 제도의 개혁을 추진하여야 할 것이다.<br/> 한편 행정소송 제도의 개혁은 행정법 이론체계에 큰 영향을 주는 것이고 잘못된 개혁은 이론적으로 정당화가 어려울 수도 있다. 행정소송제도의 개혁이 도그마틱과의 조화를 이룰 수 있도록 세심한 주의가 필요하다고 본다.