Justifications and Theoretical Horizons of the Right to Resistance: Critique, Praxis and Prospects

본 논의는 저항권 이론에 대한 법이론적 분석을 통해, 우리 법과 실무에서 저항권 개념과 저항권 행사가 어떻게 자리매김해 왔는지를 분석하고 입법 및 입헌적 대안을 제시하려는 시도다. 저항권의 개념은 강학상 논의되어 왔고, 우리 헌정사에서도 저항권의 가능성을 확인할 수 있지만, 정작 법 실무에서는 개념을 파악하거나 그 행사를 인정하는데 소극적이었다.호펠트의 권리유형 분석의 형식적 틀에서 볼 때, 저항권은 법적 관계의 다층적 측면을 모두 가지면서, 특히 ‘공격받지 않을 권리’로서 다른 이들이 그를 공격해서는 안 된다는 당사자의 도덕적 청구를 핵심으로 하고 정당방위의 실질을 지닌다. 그러나 저항의 대상이 국가 내지 공권력인 경우, 보호법익이 ‘헌법수호’ 또는 ‘법치국가 수호’와 같은 국가적 법익부터 구체적 개인적 법익 침해까지 다양하다는 점에서 개인적 법익보호를 전제로 하는 실정법상의 정당방위만으로는 저항권을 근거짓기 어렵다. 더 나아가 저항권은 통상 하나의 개인이 행사하는 것을 넘어 국민, 시민, 내지 특정한 정치적 주체와 같은 집단이 행사하는 것이 일반적이라는 점에서, 단일한 권리라기보다는 권리들의 총체이고, 집단 내지 다중이 권리 주체가 될 수 있다.저항권은 우리 헌법에 명문으로 규정되어 있지 않아 대한민국 헌법이 저항권을 인정하는지에 대한 논란이 있었고, 과거 대법원 판례는 저항권의 재판규범성을 인정하지 않았다. 그러나 5·18민주화운동 관련 주요 사건 및 재심결정에서 우리법원은 저항권의 행사를 형법상 정당행위로 적극 인정하면서, 일관된 태도가 오늘날까지 이어지고 있다.한편 저항권을 실질적으로 이해할 때, 저항이 정당화되는 상황과 조건 및 그로 인한 인권보장과 법치국가 회복의 가능성을 단계별로 유형화할 수도 있다. 역사적 평가를 통해 확인한 5·18 민주화운동의 전개양상은 국가 폭력의 강도에 따라 시민의 각성에 따라 점차 입체적으로 발전해간다. 헌법내적 저항에서 헌법외적 저항으로, 특히 헌정질서 수호를 주장하는 헌법수호권적 저항에서 인간의 권리를 보호하려는 인권보호권적 저항권으로 전개되는 방향성을 주목할 필요가 있다. 결론적으로 헌정질서 파괴범죄와 반인도적 범죄에 대항하여 시민들이 전개한 민주화운동은 위헌과 불법에 대한 방위라는 점에서 저항권 행사이자 정당방위적 성격을 갖는다는 점이 강조되어야 하며, 국가폭력에 대한 정당방위 신설과 특히 5·18민주화운동 이념의 헌법 전문 수록을 통해서 실정적이고 실천적인 권리로서 자리매김할 수도 있을 것이다.