The Statutory Basis for Delegation to Biotope Ordinance - Allowance and Limits of Intrusive Ordinance with So-called ‘Implied Delegation’ -

비오톱이란 특정 생물군집이 서식할 수 있는 생태적 특징을 균질하게 나타내는 공간의 단위를 말한다. 서울시는 2000년대부터 일정한 지역의 개별공간을 비오톱 유형으로 분류하고 그 생태적 가치를 등급화하여 시각적으로 표시한 비오톱 지도를 작성하고 있으며, 특정 등급의 비오톱으로 평가받은 토지에 대해서 개발행위허가를 금지하고 절대적으로 보전하는 내용의 ‘비오톱 조례’를 마련하여 환경보전 정책의 강력한 수단으로 활용하고 있다.<br/> 비오톱 조례는 자연환경의 보전을 위해 토지의 개발을 억제하는 방식으로 작동한다는 점에서 침익적 성격을 갖는다. 그런데 자연환경보전법이나 국토계획법 등 관련 법률에서는 비오톱 조례제정의 위임근거가 되는 명시적인 문구를 두고 있지 않다. 이에 침익적 조례의 법률유보에 관하여 정하고 있는 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정의 위반 여부가 논란이 되고 있다. 이 문제에 관하여, 관련 법률에서 명시적인 위임문구를 찾을 수는 없지만 지방자치단체장인 허가권자에게 폭넓은 재량과 개발행위를 금지할 권한을 부여하고 있는 국토계획법상 개발행위허가 제도와 이를 구성하는 제반 규정들이 비오톱 조례의 위임근거가 될 수 있고, 그러므로 비오톱 조례는 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정에 반하지 않는다는 것이 이 글의 주된 요지다.<br/> 이러한 주장의 타당성을 뒷받침하기 위하여 이 글의 후반부에서는 일반론 차원에서 침익적 조례의 법률유보 문제를 추가로 검토한다. 조례제정에 관한 법률의 위임은 포괄적인 방식으로도 가능하다는 점이 널리 인정되고 있으나, 이에 더 나아가 상위법률에 명시적인 위임문구가 없는 경우에도 해당 법률의 취지나 내용 등을 고려하여 조례에의 위임을 인정할 수 있는지는 불분명한 부분이 있다. 이 글에서는 상위법률에 명시적인 위임문구가 없는 경우에도 그 법률의 입법목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 고려하여 이른바 ‘묵시적 위임’이 허용될 수 있음을 밝히고, 이를 인정한 판결례에 대한 검토를 겸하여 묵시적 위임의 허용범위와 한계에 관하여 살펴본다.