A study on the Nature of Illegality and the Function of Justification Reasons: From the Perspective of Applying the Legal Effect of a Mistake Related to Self-defense

주지하는 바와 같이 오늘날은 AI(인공지능)시대이다. 그래서 법학 또한 AI를 벗어나 논하는 것은 어렵게 되고 있다. 특히 AI는 과학수사기법을 통하여 형법의 적용에 있어서 혁신을 가져올 수도 있다. 적어도 AI는 범죄의 성립과 관련하여 행위자의 고의에 대한 내심의 판단척도를 객관적으로 판단할 수 있는 근거를 제시할 수도 있기 때문이다. 그렇지만, 범죄의 성립과 처벌은 여전히 인간에 의하여 판단되는 것이 타당하다. 아무리 AI시대라 하더라도 AI는 인간이 발명한 피조물에 불과하기 때문이다.<br/> 이러한 관점에서 필자는 인간중심의 형법사상에 입각하여 형법학계와 형사실무에서 종종 논란이 발생하는 정당방위와 관련된 착오 형태의 법적 효과를 구체적으로 검토하여 불법을 조각 내지 상쇄하는 위법성조각사유의 기능을 구체적으로 제시하고자 한다. 이는 종국적으로 정당방위와 관련된 착오 형태의 법적 효과의 판단에 있어서 법관에게 명확한 근거를 제시하고자 하는 것이다. 이를 위하여 불법의 본질과 위법성조각사유의 기능에 대하여 구체적으로 검토한 후 형법에서의 논증을 통하여 오상방위, 우연방위 등의 착오 형태에 관한 합리적인 해결방안을 제시하고자 한다.<br/> 위법성조각사유는 형법의 법(효과) 적용에 있어서 불법을 적법으로 치환시키는 유용한 도구이다. 그래서 위법성조각사유는 불법조각 내지 불법상쇄의 기능을 수행하며, 동시에 책임추정을 반전시키는 기능을 수행한다고 할 수 있다. 위법성조각사유는 구성요건적 행위를 적법화시키는 기능을 가진다. 그러나 위법성조각사유의 구성요소 가운데 모두를 충족하지 못한 경우에 구성요건적 행위를 완전하게 적법화하기 어렵다. 이러한 경우는 불완전한 불법의 조각 내지 상쇄의 효과를 적용하는 것이 합당하다. 그리고 위법성조각사유의 요소 가운데 하나의 요소라도 구비되어 있다면 행위자에게 유리하게 적용하는 것이 보장적 기능의 측면에서도 타당하다.<br/> 따라서 정당방위와 관련된 착오 형태 가운데 객관적 정당화요소가 부존재하는 오상방위는 주관적 정당화요소가 존재하기 때문에 과실범의 법적 효과를 적용하는 것이 합리적이며, 주관적 정당화 요소가 결여된 우연방위는 객관적 정당화요소가 존재하기 때문에 (불능)미수범의 법적 효과를 적용하는 것이 타당하다. 이에 따라 오상방위의 경우는 형법 제21조의2(오상방위)를 신설하는 입법론과 우연방위의 경우는 형법 제27조(불능미수)의 제2항을 신설하는 입법론을 고려하는 것이 형법의 적용에 있어서 명확성의 원칙에 부합하는 합리적인 방안이며, 궁극적으로 형법이 추구하는 정의적 가치를 실현하는 것이다.