Can tangible objects (physical objects) themselves be ‘information’ within the definition of trade secrets?

널리 지재법의 일부인 우리 영업비밀보호법의 보호대상은 당연히 무 형적 정보임을 전제로 대부분의 판례와 학설이 진행되어 왔지만, 근래 에 유체물 자체도 영업비밀일 수 있다는 몇몇 하급심 판례와 지지학설 이 등장하여 논쟁거리가 생겼다. 가령 세칭 ‘토마토 원종’ 사건의 2022 년 항소심판결은 영업비밀이 유체물(원종)과 불가분으로 일체화되었음 을 중시한 결과인지 해당 유체물도 영업비밀인 정보에 해당한다고 판 단하였고, 2019년 ‘양배추 부계 원종’ 형사사건의 항소심 판결 및 2023 년 ‘아몰레드(AMOLED) 패널’ 형사사건 항소심 판결도 비슷한 견해를 취했다. 같은 입장의 학설에서는 유체물이 영업비밀인 경우 소유권 침 해에 대한 민법상 구제수단 규정이나 형법상 절도죄 규정 등이 (보충 적으로) 적용될 수 있다는 취지로 설명한다. 외국의 관련 상황을 간략히 보자면, 일본에서는 이례적인 1개 판례 를 제외하고는 영업비밀이려면 무형적 정보여야 한다는 입장이 지배적 으로 보인다. 미국의 경우 연방 경제스파이법(EEA)과 영업비밀방어법 (DTSA) 등에서 영업비밀의 개념을 정의하면서 유형ㆍ무형을 가리지 않 는다고 분명히 정하고 있지만, ‘종래의 무형적 정보 형태에 더하여, 유 형물 형태까지 영업비밀의 개념 확장을 할 것인가’라는 우리의 고민과 는 전혀 관점이 다른 입법적 결과물에 불과하다. 이 글은, 유형물(유체물) 긍정설이 몇 가지 문제점을 가지고 있기에 비판적으로 평가한다. 그 비판에 앞서, 유체물과 마찬가지로 민법상 ‘물 건’에 해당하는 ‘전기 기타 관리가능한 자연력’까지 논의에서 놓치지 않 으려면 ‘유체물’이 아니라 널리 ‘유형물’을 기준으로 논의함이 옳다. 우선, 앞서 ‘토마토 원종’ 사건에서처럼 영업비밀이 유형물과 아주 긴밀한 관련을 맺고 있는 경우는 존재할 수 있겠지만 그 사건의 대법 원도 적절히 판시한 것처럼, 그런 경우조차도 유형물의 점유취득과 영 업비밀 취득은 별개이다. 다음으로, 간혹 일부 판례에서 ‘영업비밀인 물건 Y’식으로 표현한 것은 마치 ‘특허발명인 물건 X’ 식으로 지칭한 몇몇 판례에서와 마찬가지로 편의 상 지칭일 뿐 해당 물건 자체를 영업비밀로 본 것은 아니다. 무엇보다, 유형물 긍정설은 소유권 등의 보호대상과 지재권의 보호대상 을 혼동하고 있거나 그렇지 않더라도 불필요한 혼동을 야기하고 있다. 유형 물 긍정설의 설명과는 달리, 유형물에 대한 소유물방해제거청구 등은 그 요건 상 차이가 있는 영업비밀 침해금지청구 등의 대용물이 될 수 없다. 민법상 소유권을 위한 구제수단이 타인의 간섭을 배제하고 소유권자에 의 한 직접 지배를 목표로 함에 비해서, 영업비밀보호법상 침해금지 등 구제수 단은 타인의 침해행위를 일반적으로 금지하고 예외적으로만 허용하게 함으 로써 타인의 관련행위에 오히려 적극적으로 간섭하는 것을 목표로 한다는 본질적 차이가 있다. 또한 유형물 긍정설은 제2조 제3호 가목에서 형법상 재물을 대상으로 해에나 가능한 ‘절취’를 명시하고 있음을 내세우지만, 너무 무리한 해석론이 다. 그런 해석론에 따를 경우, 오히려 유형물(재물)이 동법의 주된 보호대상 이 되어 영업비밀의 본질이나 그 정의와 충돌하고, 영업비밀 정보를 침해자 가 자신의 USB에 저장해 가지고 나오는 행위를 형법상 절도죄로도, 영업비 밀보호법 상 ‘절취’에 의한 침해행위로도 규제할 수 없는 공백이 생기며, 최근 신설된 제2조 제1호 카목의 ‘절취’ 문구를 모순적 문구로 만들어 버린다. 이상과 같이 영업비밀보호법의 보호대상 안에 유형물 자체는 포함될 수 없다는 이 글의 해석론은, 동법의 특별법과도 같은 관계에 있는 산업기술보 호법 및 국가첨단전략산업법의 보호대상 논란에서도 그대로 연계되어 적용 될 것이다.