The difference and Similarity Between Sentencing Based on Analogy and Conviction based in the law - Judicial dilemma with No legal term No convicting crime in ancient China -

이 글은 고대 중국에서 범죄자에 대한 마땅한 처벌규정이 없는 ‘단죄무정조(斷罪無正條)’하의 처벌을 어떻게 했는가에 대한 구체적인 분석으로 오늘날 罪刑法定主義와 동일하다고 볼 수 있다.<br/> 우선 선진(先秦)시대부터 위진(魏晋)시대, 수․당나라(隋․唐朝), 명․금나라(明․金代) 등 대부분 법률의 명문규정이 없을 경우 처벌할 수 없다는 ‘정문 명례소불급 가물론’(正文、名例所不及, 皆勿論) ,‘금제무정조자,가이율문위준’(今制无正條者, 皆以律文爲准)의 원칙은 ‘죄형법정주의’ 원칙의 실현 가능성을 보여주고 있다.<br/> 특히 한나라는 ‘단죄무정조’(斷罪無正條)하의 ‘비부정죄’(非附定罪)를 제정하였고, 당나라의 <당율>은 “어떤 행위를 유죄로 판단할 필요가 없는 경우 그 행위보다 더 심각한 행위가 지금까지 죄로 판명되지 않은 사실을 들어 이보다 가벼운 당해 행위는 유죄로 판단해서는 아니 된다는 ‘거중이명경 거경이명중(擧重以明輕, 擧輕以明重)’을, 명나라는 ‘법률 명문규정을 인용하고 기존 사례들과 비교하여 형량을 가중처벌하거나 경감할 수 있다”는 뜻인 ‘인율비부 가감정의’(引律比附, 加減定擬), 그리고 청나라는 “법률상 명문규정이 없는 경우 기타 법률조문을 인용하거나 분석하고 참조 또는 비교하여 범죄여부를 판단할 수 있다”는 뜻으로서 ‘인타율비부(引他律比附)’에 이르기까지 모두 ‘단죄무정조’ 하의 처벌 원칙을 규정하였다.<br/> 한편 기존의 律條文과 끊임없이 나타나는 새로운 죄 사이의 피할 수 없는 모순을 해결하기 위한 불가피한 결과이며, 다른 한편, 전제 및 봉건시대 독단적으로 罪와非罪를 정하고 있는 ‘죄명천단(罪名擅斷)’의 필연적인 산물이다. ‘단죄무정조(斷罪無正條)’ 하의 역사적 선택에 황제가 입법과 사법을 통합한 결과인 ‘어필단옥(御筆斷獄)’(황제가 어필로 죄와 비죄를 결정하는 경우)과 함께 중국 고대봉건사회 사법체계의 기본 특징을 형성하였다.